El vientre de alquiler y la filiación

Teniendo en consideración que en nuestro país ya existió un primer pronunciamiento sobre el vientre de alquiler mediante la Casación N°563-2011-Lima, la cual resuelve que es derecho de un menor engendrado por fecundación asistida a tener una familia idónea y que prevalece sobre el derecho de la madre biológica. Es ese sentido, comparto con usted este artículo muy interesante.

Atentamente:

Freddy Sergio Pillaca Huacles

LA FILIACION:

1.    INTRODUCCIÓN

La filiación constituye una de las instituciones pilares del Derecho de Familia, es por ello que ha sido desarrollada por numerosos y prestigiosos juristas. Sin embargo, por lo general se ha dedicado una atención especial a los múltiples problemas relacionados a la paternidad, tanto así que sorprende cuan descuidada ha estado la cuestión de la maternidad, no obstante presentar ésta más problemas de lo que prima facie pudiera parecer, tanto de tipo conceptual como funcional dentro de nuestro ordenamiento, amén de ser presupuesto y tener relación estrecha con la paternidad y su determinación.

En cuanto a la maternidad, su clásica y repetida certeza (Mater Semper Certa Est) resulta en algunos casos menos segura de lo que parece, además de tener una inteligencia y alcance distintos de los que suele dá

[1]. Y es que el paso del tiempo aunado a los avances científicos han ido desvirtuando y planteando retos al Derecho, como herramienta normativa. Ante dichas dificultades tanto la doctrina como la jurisprudencia brindan soluciones aplicables a hechos concretos, sirviendo de este modo de inspiración y marcando los lineamientos necesarios para futuras regulaciones e invitando al mismo tiempo, a realizar determinadas modificaciones. En el caso especifico de la maternidad, la ciencia ha permitido que se de realidad aquello que se denomina maternidad subrogada y que no es más que el acuerdo para que sea una mujer quien geste a un niño que no necesariamente sea genéticamente idéntico a ella. Esta técnica se presenta en varias modalidades y frente a su aplicación y los múltiples casos en los que ya se ha puesto en práctica se han evidenciado lagunas en los diversos ordenamientos jurídicos. Asimismo, prestigiosos juristas se han manifestado al respecto planteando su aceptación o rechazo a esta técnica.

Otro tema ha pasado a ser muy controvertido, el llamado contrato de alquiler de útero, según muchos juristas y esto apoyado por diversos fallos internacionales estipulan que sería nulo todo acuerdo de ese tipo ya que no se puede contratar con partes del cuerpo humano por ser éste indisponible ni tampoco con el status de familia, llegando a ser ilícito para contravenir el orden público y las buenas costumbres, por otro lado más allá de que sea nulo o no, hay otro factor más importante y que es el de determinar la filiación de ese niño nacido por este tipo de fecundación asistida. Reconocidos juristas entre ellos Juan Espinoza

[2], Gustavo Bossert[3], Zannoni entre otros, establecen que la maternidad subrogada a título gratuito seria licito y que si se podría aceptar en nuestro ordenamiento jurídico ya que allí si se estaría cumpliendo con una finalidad, que es la de darle una familia a aquella mujer que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar a ese bebe, no convirtiendo así esta situación en algo aberrante al ver un fin económico en medio de ello, lo cual trastoca valoraciones éticas que maltratan al niño y degradan a la mujer[4] y al niño porque se le conceptualiza como mercancía, como un simple producto de consumo que debe cubrir todas las exigencias del gusto de los potenciales padres. O la mercantilización de la fecundación uterina que conlleva a la degradación de la mujer concebida como una incubadora o como una “fábrica de hacer niños”.

Pero esta discusión acerca de la licitud de la maternidad subrogada es una mera evasión del problema, no podemos tratar de tildar jurídicamente de imposible lo que es posible en la realidad y consecuentemente el hijo que nazca de tal contrato de alquiler de vientre no es nulo sino que tiene una personalidad y debe tener una filiación que debe ser definida jurídicamente.[5] Porque el niño no tiene responsabilidad alguna en la forma en que fue procreado[6]. Al embrión, y luego al niño que nazca, nadie deberá perjudicarlo, ni siquiera por errores o mala aplicación de los convenios, pues está protegido por el Derecho[7]. Además, la maternidad subrogada ya está planteando problemas jurídicos en la realidad, casos presentados en otros países lo demuestran y el nuestro no es ajeno a ello.

2. LA MATERNIDAD EN EL MARCO TRADICIONAL DE LA FILIACIÓN.

La palabra madre procede del latín "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego "matér/matrós", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, pues el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta.[8]

Con posterioridad, en Roma se denominó con el término materfamilias a la esposa del paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del núcleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser la cónyuge de aquél.
En materia de Filiación el ordenamiento jurídico peruano proviene del Derecho Romano, en especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurídico de la época del emperador Justiniano en los años 527 – 565 de nuestra era; enriquecido con las aportaciones del Derecho Canónico y llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho español y del Derecho Francés, sobre todo por el Código de Napoleón de 1804.

La filiación nos dice Cornejo Chávez[9] es la que vincula a una persona con todos sus antepasados y descendientes (filiación en sentido genérico) y más restringidamente, la que vincula los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto). Según el ordenamiento jurídico tradicional, que aún constituye la base de nuestro Código Civil, la filiación se basa en un dato de hecho: el vínculo biológico[10]. Es así que se ha concebido a la filiación como aquel estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que la liga a un tercero.[11] De allí que la filiación esté determinada por la paternidad y la maternidad a manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación.[12] En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto “Mater Semper certa est etiam si vulgo concepterit”, reafirma ese vinculo biológico entre la madre y el recién nacido al decir que la madre es siempre cierta y que por lo tanto la maternidad era siempre indubitable, y que su prueba era sencilla.[13] La maternidad siempre apareció unida al vínculo biológico que se establece entre la madre y el hijo durante el periodo de gestación[14]. El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. Los romanos decían que el parto sigue al vientre (partus sequitur ventrem)[15]. La voz vientre, toma el significado de madre. Se dice que el parto sigue el vientre para significar que el hijo sigue la condición de la madre[16]. Y por eso decían que la maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est). El ordenamiento jurídico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo estipula en el Artículo 409º C. C. “La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”.[17] Así también es regulado por diferentes países entre ellas: Argentina (art. 242º del CC)[18], Chile (art. 183º el CC)[19], Venezuela (art 197º del CC)[20], Colombia (art 335º del CC)[21]. Incluso ante la impugnación de la maternidad las únicas pruebas para demostrar la misma son el hecho del parto y la identidad del hijo.

3. MATERNIDAD SUBROGADA

3.1. CONCEPTO

El termino maternidad subrogada

[22] tiene diversas acepciones, en ocasiones se conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello es necesario recapitular los conceptos dados por reconocidos juristas y luego discernir y delimitar las distintas manifestaciones de esta Técnica de Reproducción Asistida. Cabe aclarar que otro término usado y que incluso es mas difundido, es la denominación de: “vientre de alquiler”, que podría definirse como el proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para gestar un bebé. Una vez que el niño es dado a luz, es entregado a la pareja en cuestión, y la mujer que lo ha gestado debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el bebé. En la maternidad subrogada debe ser importante saber quién es la que aporta el óvulo, ya que a este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no aporta el material genético, o sea, el óvulo, entonces cómo puede alegar ser la madre del niño. Podría serlo sólo si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley señale. En cambio, si la solicitante es la que aporta el óvulo, se crean lazos muy fuertes entre ella y el bebé: la consanguinidad, la herencia, las características físicas y de personalidad.[23]. Peralta Andía[24] define la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura después del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos que debieran reglamentarse. Por su parte, Juan Espinoza define a la madre sustituta como aquella mujer que ofrece su útero para que se desarrolle en éste el embrión concebido extracorpóreamente, para después entregar al niño a sus ”verdaderos padres”[25]. Según Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenómeno de la última década que se presenta principalmente en países desarrollados, y que consiste en que una mujer es "contratada" para que sea inseminada con el semen del marido de una mujer infértil o con e! de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al nacer éste, lo entrega al matrimonio que la "contrató", cediendo la custodia del menor en favor del padre y renunciando a sus derechos materno-filiales para que el niño pueda ser adoptado por la esposa del padre.

Petzol Pernia explica a través del siguiente caso:[26] Un ovulo extraído a A, esposa de B es exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides contenidos en el semen aportado por B, y posteriormente el embrión es implantado en el útero de otra mujer.

Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situación por la cual una mujer adquiere la obligación de llevar al término un embarazo por cuenta de una pareja estéril a la que se compromete a entregar al niño. En estos casos la mujer que se presta a ello puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir el implante del embrión concebido in Vitro. Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser inseminada en general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer estéril, lleva el niño durante el embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratará por tanto de una madre biológica tanto como gestadora. Kadagand[28] define separadamente el arriendo de útero en el caso de que el matrimonio contratante ponga los gametos y el embrión resultante es implantado en una mujer extraña quien gestará y dará a luz un niño con el compromiso de entregarlo a los solicitantes al nacer.

3.2. CLASES

De las definiciones señaladas en los párrafos precedentes, podemos deducir dos clases de maternidad subrogada:

Madre por subrogación propiamente tal.- Se presenta cuando una mujer acepta ser inseminada artificialmente con el esperma del marido de una mujer estéril, y entrega el niño al nacer éste; por tanto es madre biológica, gestadora y generadora.

Madre portadora.- Aquí, la mujer, lleva un embrión genéticamente ajeno implantado en su útero. El embrión puede ser de la pareja contratante como de donantes. En este marco pueden presentarse seis variantes[29]:

Ø  Cuando tanto el semen como el óvulo provienen de la pareja "contratante".

Ø  Cuando el óvulo proviene de la esposa "contratante" y el semen de un cedente.

Ø  Cuando el óvulo pertenece a una cedente y el semen al esposo "contratante”.

Ø  Cuando tanto el óvulo como el semen provienen de cedentes.

Ø  Cuando tanto el óvulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen del esposo "contratante".

Ø  Cuando el óvulo proviene de la "madre de alquiler", y el semen de un cedente.

Por otra parte, Fernando Alarcón[30], desarrolla dos modalidades de la maternidad por sustitución:

Ø  La maternidad por “simple sustitución” que consiste en que la mujer que gesta y da a luz, aporta al proceso el material genético puesto que es la productora del ovulo fecundado.

Ø  La maternidad por “sustitución en la gestación”, que consiste en que la mujer que gesta y da a luz no aporta al proceso su material genético puesto que no es la productora del ovulo fecundado.

 

Ø  La maternidad subrogada por sustitución en la gestación se da cuando dos esposos aportan su material genético para la fecundación del nuevo ser, esposo aporta su espermatozoide y la esposo aporta su óvulo respectivamente, Luego se le implanta a la mujer en su vientre para que pueda llevar a cabo el proceso de gestación y luego el parto.[31]

3.3. DISOCIACIÓN DE MATERNIDADES

Este tipo de procreación ha desmembrado la llegada a la vida en varias etapas, logrando que diferentes personas participen, es decir, que gracias a la sustitución en la gestación ahora se habla de las disociaciones de la maternidad.
La doctrina ha clasificado según los grados de intervención de cada una de las mujeres en la procreación. Así han llegado a identificar las siguientes modalidades con relación a la maternidad:

Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican a la maternidad. En este presupuesto no hay inconveniente en la determinación de materna, pues se trata de la misma mujer la que realiza tanto el aporte del óvulo, así como la gestación del embrión. Este tipo de madre tendrá garantizada su situación jurídica respecto del niño, en virtud del principio “Mater Semper Certa Est” y la prueba biológica.

Maternidad Genética: comprende aquella mujer que aporta el material genético, que tiene lazos de identidad y correspondencia genética por el hecho de brindar el óvulo, y así proporcionar el 50% de la información genética del concebido.

Maternidad Gestativa: comprende aquella mujer que porta el embrión durante todo el tiempo que dura la gestación, generando en ella sentimientos (emociones y afectos) hacia el ser que crece, se desarrolla en su vientre, y que luego nacerá. Marcial Rubio la denomina madre biológica[32].

Maternidad legal: comprende aquella mujer que asume frente el hijo los derechos y las obligaciones inherentes a la maternidad sin que exista entre ellos vínculos biológicos. Básicamente este tipo de maternidad esta determinada por la figura de la adopción.

En el Informe español de la Comisión especial de estudio de la fecundación «in vitro» y de la inseminación artificial humanas[33], se manejan diferentes términos para referirse a los «tipos» de maternidad que han originado las nuevas técnicas, en especial por la que es materia de estudio, la maternidad subrogada por sustitución en la gestación. Se distingue, según los casos:

Maternidad Biológica: plena si aporta óvulo y organismo, no plena si sólo se aporta uno de esos elementos;

Maternidad Educacional o Afectiva, que puede coincidir o no con alguna de las biológicas;

Maternidad del deseo, que ni siquiera tiene que ir unida a la biológica;

Maternidad legal, la aceptada por las leyes como tal.

¿Tienen distinto rango con relación al hijo? Se pregunta incluso cuál es la más humanizada, la más profunda, importante e influyente en la referencia materno-filial.
La respuesta de la Comisión a sus propias interrogantes ha sido la maternidad que lleva a cabo la gestación.

4. EL PRINCIPIO MATER SEMPER CERTA EST FRENTE A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR SUSTITUCIÓN EN LA GESTACIÓN

Hasta hace unos años el Principio “Mater semper certa est” parecía ser inmutable, madre era determinada por el parto y alumbramiento, y no había otra prueba para determinar la maternidad.

Con los avances de la tecnología y su repercusión en la sociedad cabe preguntarse si es que se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el sólo hecho de gestar y dar a luz al niño, hay que señalar que los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un niño que genéticamente no es suyo[34].
Hoy en día sí es biotecnológicamente posible que una mujer lleve adelante el proceso de embarazo de un niño que genéticamente es de otra mujer[35]. Lo que se conoce como maternidad subrogada por sustitución en la gestación.
Esto se evidencia cuando dos esposos acuerdan con una tercera persona, para que ésta conlleve el embarazo y les entregue a niño cuando éste nazca. Como se puede observar en este caso, la calidad jurídica de madre para el Derecho y en virtud de la aplicación del Principio Mater Semper Certa Est, madre sería la tercera mujer que llevo a cabo el proceso de gestación. Pero si se hiciera alguna prueba genética a ella y al menor, este no tendría ningún vínculo con la mujer que lo parió.
Ante ello han surgido diversos problemas, los cuales versan específicamente sobre la incertidumbre de a quién se le puede atribuir la maternidad, ese vinculo jurídico llamado filiación con el niño, a la madre que lleva el proceso de gestación o a aquella que aporta con su óvulo para la fecundación y con ese deseo de ser madre ante la imperiosa impotencia de no poder ella gestar.

En tiempos modernos como los que se vive hoy en día no se puede dejar de lado los avances de la ciencia y el Derecho tiene que ofrecer una respuesta ante las divergencias que se presenten.

La filiación es un concepto que ya no solo contiene el elemento biológico como antes, hoy existe la llamada maternidad voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y poder criarlo con la misma dedicación si éste es nacido natural o artificialmente.

También la doctrina, respecto a la determinación de la maternidad, ha planteado interrogantes. La madre subrogada solo estaría gestando y pariendo al niño que biológicamente seria de otra pareja. Pero ¿puede reducirse lo biológico al simple aporte de gametos? ¿La gestación dentro de un cuerpo genera vínculos particulares que van más allá de lo biológico? Ante la participación de varias mujeres surge la interrogante ¿Quién es la madre?

5. REALIDAD BIOLÓGICA, REALIDAD SOCIAL, REALIDAD JURÍDICA EN LA FILIACIÓN

La filiación no es solamente elemento biológico sino también es jurídico, genético y hasta voluntario. La realidad de la filiación, refleja elementos y caracteres que van más allá de lo que pueda establecer la norma, las relaciones materno-filiales son aún más complejas, puesto que en la realidad existen demasiadas incoherencias en su determinación.

El elemento biológico no es, sin embargo, el único fundamento de la relación de filiación, ésta es mucho más rica y compleja, se incorpora elementos varios: afectivo, espiritual, social. El elemento afectivo pesa jurídicamente en forma de “Interés del hijo”, de notable trascendencia a la hora de resolver cuestiones de filiación.[36] Se tiene pues fundamentalmente una base biológica inexcusable, sobre la que se levanta en principio la institución. No hay, sin embargo, equivalencia plena entre relación biológica y jurídica de filiación; la procreación no siempre crea una filiación jurídica trascedente para el derecho. Y así, hay progenitores no “padres” (jurídicamente) y “padres” para el derecho que no son progenitores.
La doctrina científica, especialmente la francesa, resalta sobre todo el elemento espiritual – voluntario que comporta toda filiación los dos fundamentos esenciales de la filiación son el lazo de sangre y la voluntad constitutiva de los padres, la filiación no es sólo un lazo de sangre; comporta también una parte de voluntad.[37]
Lo cual, lleva a analizar la idea de filiación, en la que se entrecruzan factores y condicionantes múltiples y variados que disciplinan e influyen en su determinación.[38]

Placido[39] afirma que la filiación se trata de una relación no meramente física o conforme a la naturaleza, sino jurídica, basada en ciertos presupuestos sociales.
El elemento biológico no es el único elemento determinante para establecer la filiación existe también un elemento volitivo que implica la voluntad de ser madre. Ello en función al Interés Superior del niño, ya que más allá de si es que le corresponde al maternidad o no está el entorno familiar, el hogar que merece todo niño, y esto no puedo ser obviado por las normas del ordenamiento jurídico.

6. TEORÍAS SOBRE EL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA MATERNIDAD

Existen diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe predominar en el momento de determinación de la filiación. En base a ello, se presentan posiciones doctrinarias para determinar la maternidad en los casos de sustitución en la gestación[40]:

6.1. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO BIOLÓGICO

La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinación en la maternidad, el presupuesto o elemento biológico de la gestación y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar legalmente a la madre[41].

Trabucchi, afirma que tratándose de la maternidad, la determinación de la misma se efectúa mediante la comprobación del hecho del parto al margen de cualquier otro factor tipo sociológico[42].

Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano cualquier investigación sobre otros aspectos.
Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en este caso el elemento responsabilidad está estrechamente unido a la veracidad que se muestra como fundamento suficiente para determinar la posesión de la madre.
Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que está destinada a la formación y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad por esta relación vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la mujer que da a luz, sin que pueda tener calor alguno los acuerdos celebrados con otras personas.

La mujer gestante desempeña el papel de una primera causa eficiente ab extrínseco en la vida del nacido. De manera que para negar la maternidad de la mujer que da a luz se debería demostrar una causa negativa para excluir la relevancia social que sobre la humanidad del nacido tiene la mujer que lo ha traído al mundo.

Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza de la naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construcción social.

6.2. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO VOLITIVO

Vercellone[43], reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De cuerdo con el principio de voluntad por la creación, madre es la mujer que guarda algún tipo de relación biológica con el recién nacido, pero que además también desea el hijo para sí. En consecuencia debe descartarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limitó donar su ovulo, o la de quien sólo llevó adelante una gestación y dio a luz un hijo con aporte del material genético y por encargo de otra.

Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideración del criterio determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce que la misma se puede determinar legalmente con prescindencia de todo vínculo biológico o genético con el nacido y, que, puede ser una relación fundamentada exclusivamente en la intención o el deseo.

6.3. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL ELEMENTO GENÉTICO

GORASSINI alega que la lógica según la cual la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido, es desmentida por la lógica del sentido común. Si el óvulo de una mujer negra gestado por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duración del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre genética puede vivir con mayor intensidad la gestación que la madre uterina, así como el padre no tiene un vínculo afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno[44]. A ello se añade que siempre es técnicamente posible crear una máquina para la gestación artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el cual este dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se piense atribuir la maternidad a tal máquina incubadora[45].

Aparece entonces, a favor de la madre genética, el argumento de la realidad biológica; porque el niño se parecerá genéticamente a ella. A favor de la madre portadora, aparece el proceso de gestación que produce un vínculo intenso e intimo entre la gestadora y la criatura que crece en sus entrañas y el acto inigualado del alumbramiento[46].

Marcial Rubio Correa[47], defiende la constitución del vínculo de maternidad a favor de la madre genética, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de el, quede físicamente imposibilitado para asumir la maternidad.

7. CASÚISTICA COMPARADA Y FALLOS RESPECTIVOS

Entre los casos más destacados tenemos:

En Kentucky, EEUU 1982 una madre sustituta después de dar a luz un niño, se negó a entregarlo a la pareja que había entregado sus servicios. El caso se resolvió cuando el marido contratante declaro que su mujer no podía tener hijos porque era transexual y se había sometido a una operación de cambio de sexo. El tribunal dio custodia a la madre sustituta y negó todo contacto con la pareja contratante[48].
· En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela que padecía esterilidad.

Caso “Baby M” [49] La menor nació el 27 de marzo de 1986. Primero hubo un fallo de primera instancia en marzo de 1987 y finalmente el Tribunal Supremo del Estado de New Jersey, falló: que la madre de "Baby M" (quien dio a luz y aporto su material genético) tuviera derechos de visitación sobre éste, aún cuando permitió la adopción del menor por la esposa del padre natural. El lazo maternal con el menor no fue cortado. Luego de 10 años, la madre que aportó el útero fue finalmente reconocida como madre biológica, pero nada más. "Baby M" quedó con la pareja que reclamó que se cumpliera el contrato.
· En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción.

La Corte de Casación Francesa en mayo de 1991. “la convención por la cual una mujer se compromete aún a título gratuito a gestar y traer al mundo un niño y abandonarlo a su nacimiento contraviene tanto el principio de orden público de la indisponibilidad del cuerpo humano como el de la indisponibilidad del estado de las personas. la adopción es la última fase de un convenio nulo que atenta al orden público y que por lo tanto en interés de la ley no puede ser aceptada”.
· Arredondo vs. Departamento de Salud de la Ciudad de Nueva York La Corte Suprema del Condado de Queens en Nueva York, determinó que la madre genética, a la cual le removieran el óvulo para fertilizarlo con la esperma de su esposo, era la madre de los gemelos nacidos por subrogación.
· Caso Twigg vs. Mays[50] (agosto de 1993) en el Estado de Florida EE. UU. En la que se utilizó la prueba de perfil genético para determinar la maternidad biológica de la niña Arlene, demostrándose genéticamente que era hija del matrimonio Twigg y no de Roberts Mays (caso de sustitución en la gestación).
· Jhonson vs Calvert En el Estado de California en 1993, Aquí el juez de primera instancia resolvió que Mark y Crispina (cónyuges y aportantes del material genético) eran el padre y la madre “genéticos, biológicos y naturales” y que el contrato de maternidad sustituta era valido y exigible, por lo que dio por finalizada la orden que permitía el régimen de visitas. La Corte entendió que no es contrario al orden público el contrato de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto:

Considera que el contrato no es contrario al orden público porque no establece elemento de coacción alguno ya que permite a las partes el aborto.

No explota la condición de las mujeres de menos recursos en un grado mayor que las explota la necesidad económica en general al inducirlas a aceptar empleos menos remunerados o que son desagradables por otras razones.

No considera a los niños mercancías.

Negar valor al contrato impide que la mujer gestante tenga la libertad personal de obtener un beneficio económico de la manera que lo desee.

Estos contratos no afectan el interés del niño porque el interés de los niños tan pequeños coincide con el de los padres.

La maternidad la establece no por el hecho del parto ni por la realidad genética sino por la intención, expresa que la intención de las partes fue traer al mundo el niño de Marc y Cristina, esta es la causa eficiente del contrato. Si bien la función gestativa que Anna lleva a cabo fue necesaria para provocar el nacimiento del niño, se puede asegurar que Anna no hubiera tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el niño si ella antes de la implantación del cigoto, hubiera manifestado su propia intención de ser la madre del niño. No existe ninguna razón por la cual el posterior cambio de opinión de Anna debiera invalidar la Conclusión de que Crispina es la madre natural del niño. ya que entendió que no es contrario al orden público el contrato de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto: Los pagos hechos en el contrato, tenían como objetivo compensarla de sus servicios en gestar el niño y el someterse a las labores de parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de madre, respecto del niño.

En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro producto del óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohibe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma debió viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 óvulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dólares.

Juez del Tribunal Civil de Roma, Chiara Schettini[51], el 17 de febrero de 2000 permite maternidad subrogada, da luz verde al profesor Bilotta para que implante los embriones congelados en la segunda mujer. Ante la falta de normativas, la juez ha autorizado la intervención porque ésta se lleva a cabo «por amor y no por dinero» y porque los embriones ya llevan cuatro años congelados.

El 4 de abril de 2000 surge un caso Ex Parte en la Corte Superior de Nueva Jersey, Division Chancery del Condado de Bergen. Caso A.H.W. y P:W. vs G.H.B. y John J. Farmer, La Corte Suprema determinó que los padres biológicos de un no-nacido cargado en el vientre de una subrogada, no eran acreedores de poner sus nombres en el Certificado de Nacimiento inmediatamente después que el niño naciera. Algo muy interesante en este caso es que no se usa el nombre de madre subrogada, la corte siempre se refiere a subrogada, la sujeto es subrogada y no madre subrogada. En el presente caso a diferencia de "Baby M", la madre subrogada compareció en la petición junto a los padres biológicos o genéticos, a solicitar los derechos de estos.

J.R.M.R. y W.K.J. vs. El Estado de UTA, El 5 de abril de 2002 la corte determinó, que el Estatuto de Utah de paternidad subrogada, el cual concedía automáticamente a la cargadora gestacional subrogada el status de madre legal, era inconstitucional aplicado a los padres genéticos-biológicos y los contratos y adopciones.

La Corte de Apelaciones de París casó un fallo de la Corte de Apelaciones de Potier El cónyuge de una mujer que sufría una esterilidad absoluta donó su esperma a otra mujer, quien trae al mundo a un niño, que es inscripto a su nombre y es reconocido como hijo natural del padre genético. La madre gestante cuando nace el niño autoriza la adopción de este por la cónyuge del reconociente, pero en ese momento los cónyuges se separan y la mujer del padre genético se va del hogar con la criatura e inicia el juicio de adopción de la niña. La Corte de Potier hace lugar a la adopción simple teniendo en cuenta el desinterés de la madre genética y que la criatura había convivido con quien pretendía la adopción. No obstante lo cual la Corte de Casación anula la sentencia por iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo cual la niña se queda sin madre ya que la genética la había abandonado y a la madre social se le niega la posibilidad de adoptar, restándole solo la posibilidad de darse en adopción al momento de la mayoría de edad.

Una madre de alquiler rompe el trato (realizado en el 2004) y un año después vende el bebé a otra pareja. Contactó por Internet con un matrimonio que le pagó 5.000 euros más que los padres biológicos.

Cinco, al precio de ninguno. una madre de alquiler de los EE UU. Teresa Anderson se ofreció como portadora de los óvulos fecundados de una pareja de inmigrantes mexicanos que iban a pagarle 15.000 dólares. Pero los 5 óvulos fecundados que le implantaron se desarrollaron, por lo que conmovida por lo que se le venía encima a la humilde pareja mexicana, decidió no cobrarles. El 26 de abril de 2005 nacieron los 5 bebes en Phoenix, Arizona.

El 25 de octubre de 2007 la justicia francesa reconoció a Sylvie et Dominique sus derechos como "padres" de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana.

En nuestro país, el 6 de Marzo del presente año[52] se evidenció la práctica clandestina de este tipo de técnica que pone al descubierto una mafia peruana que estafaba a extranjeros, haciéndoles creer que obtendrían un hijo, a cambio de un monto determinado.

Esta noticia no hace más que ratificar la existencia, en la actualidad oculta, de mujeres que se dedican a ésta práctica, otra evidencia de ello es el titular publicado el 12 de Diciembre del 2006, al expresar una mujer “Yo he dado mi vientre de alquiler y no es ningún delito”.[53]

8. ALTERNATIVAS PARA DETERMINAR LA FILIACIÓN MATERNO FILIAL EN EL CASO DE SUSTITUCIÓN EN LA GESTACIÓN

Del problema planteado podemos establecer las siguientes alternativas para poder establecer la filiación en el caso que se dé la maternidad subrogada por sustitución en la gestación:

Que se le otorgue la relación materno filial a la madre biológica, en virtud de ser ésta la que puede probar el hecho del parto, a la luz del Principio Mater Semper certa est, y negándole de ese modo cualquier derecho a la madre que aporto el óvulo.

En la alternativa anterior se pueden dar dos posibilidades:

Primero: que ni la madre genética, ni el hijo, ni ningún otro interesado puedan impugnar la maternidad.

Segundo: que pueda caber la posibilidad de impugnación de la maternidad.
Aquella en la cual se va a otorgar la filiación a la madre que aporto el óvulo y que por lo tanto es genéticamente idéntica al menor. Esto conllevaría que la madre gestante, pierda los derechos que le hubiese correspondido. Por lo tanto es madre para el Derecho quien aporto el ovulo.

Otra alternativa es la llamada maternidad compartida aquí existen dos posibilidades:

Que se le otorgue la filiación a la madre genética pero se le conceda a la madre gestante algunos derechos, como los de visita por ejemplo, para que pueda tener contacto con el menor.

O también que se le otorgue la filiación a la madre biológica y que se le conceda algunos derechos a la madre genética.

En el caso especifico de que la madre gestante se desentienda totalmente del niño, y por ende no quiera hacerse cargo, y que la madre genética este imposibilitada de poder obtener jurídicamente la maternidad; aquí el procedimiento seria la adopción.
En el mismo supuesto, otra alternativa lo constituiría la imposibilidad incluso de poder adoptar, esto según la regulación del instituto de la adopción que no permitiría tal supuesto.

9. PROPUESTAS ESPECÍFICAS PARA LA RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA EN LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

Ante las diferentes alternativas para determinar la relación materno-filial en el caso de maternidad subrogada por sustitución en la gestación, y después de haber confrontado las diversas teorías existentes, las propuestas específicas en este caso son:

9.1. Que ante la imposibilidad en nuestro ordenamiento jurídico de poder otorgarle la filiación a la madre genética, ello puesto que rige el Principio Mater Semper Certa Est, sea el operador jurisdiccional quien tome en cuenta los diferentes elementos de la filiación para poder establecer la relación materno filial en casos de maternidad subrogada por sustitución en la gestación, ya que el elemento biológico no debe ser el único elemento determinante para establecerla, existen dos elementos más, como lo son el elemento volitivo, constituido por esa voluntad intensa en una persona de ser madre o de ser hijo según sea el caso; y el otro elemento, el genético que consiste en la identidad genética entre la madre y el menor.

9.2. Que en el caso de que la madre biológica se desentienda totalmente del menor, proceda el proceso de adopción por parte de la madre genética, ello en virtud del Principio del Interés Superior del Niño, para lo cual el juez deberá ofrecer los criterios de aplicación del mismo. Caso contrario, si la adopción no pudiera otorgarse estaríamos dejando sin filiación al menor nacido por este tipo de técnicas.

9.3. Que el juez según el Principio Iura Novit Curia no deje de aplicar el derecho por vacío o deficiencia de la ley; y que acorde al Principio de Inmediación establezca un vinculo personal y directo entre las partes, que haya una intervención inmediata, que le permita tener al juez contacto con los elementos subjetivos y objetivos que integran el proceso. Y en merito a dicha evaluación el juez pueda resolver de mejor manera. Por ejemplo, en el caso concreto de maternidad subrogada por sustitución en la gestación, en que la madre biológica de por cumplido el acuerdo y se desentienda del menor, y la madre genética muestre interés por obtener legalmente la calidad jurídica de madre además porque ésta ha velado por el menor desde su nacimiento. En este caso, si cabría la posibilidad de un análisis profundo del juez para que pueda otorgar la maternidad a quien no solo reúne el aspecto genético, sino también volitivo y que se ha comportado como verdadera madre. En el último de los casos si, ello no fuera posible, si debería permitírsele adoptar al menor.
9.4. Que se contemple la posibilidad que el menor llegado a los 18 años de edad, tenga legitimidad para poder impugnar la maternidad biológica, puesto que él es la persona más indicada para poder establecer su filiación en base a criterios genéticos, volitivos y afectivos. Además por ser él, el mayor interesado en su filiación.

Éstas propuestas que se basan principalmente en Principios consagrados por el Derecho como lo son el Principio del Interés Superior del Niño, Principio Iura Novit Curia, etc. Que ayuden a resolver algún tipo de controversia que se pueda presentar en casos de maternidad subrogada por sustitución en la gestación; delimitado al supuesto único, para efectos del análisis, en la cual la madre que desea el hijo aporta el ovulo para su fecundación, dejándole a una tercera mujer el papel de gestarlo.

Las propuestas presentadas son algunas salidas q se pueden adoptar para poder resolver los problemas jurídicos en cuanto a la determinación de la maternidad en los casos de sustitución en la gestación. La viabilidad y el desarrollo de estas propuestas corresponden en un inicio al criterio del juez y luego, al legislador, todo esto porque el Derecho no puede ser ajeno ante una realidad vertiginosa.

* [1] RIVERO HERNANDÉZ, Francisco. ¿Mater Semper certa est? Problemas en la Determinación de la Maternidad en el ordenamiento español. Anuario de Derecho Civil. Número L – 1. Enero – 1997. Publicación del Boletín Oficial del Estado – BOE. Madrid – España.
[2] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas.4º ed. GACETA JURÍDICA. Lima – Perú. 2004
[3] BOSSERT Gustavo. Fecundación Humana Asistida en el Derecho Civil de nuestro tiempo. Pág. 109
[4] MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Derecho y Genoma Humano. 1º Edición 1997. Pág.48
[5] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ponencia: El Derecho frente a los desafíos que plantea la ciencia y la tecnología moderna. Fecha: 28 de Junio 2008. IV Congreso Nacional de Derecho Civil organizado por la Facultad de Derecho - UNT, Asociación Advocatus Ad Veritas y el Instituto Peruano de Derecho Civil.
[6] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproducción humana asistida presenta al futuro de los Derechos Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisión Andina de Juristas. Lima-Perú. 1997.pag 271
[7] VERGARA VIGO, Cesar. Vulneración del Interés Superior del niño y del adolescente en los casos de violencia física, psicológica y sexual. Tesis para optar por el grado de maestro. 2007. pág. 26
[8] ARÁMBULA REYES, Alma. La Maternidad Subrogada. Servicio de Investigación y Análisis. Política Exterior, Cámara de Diputados. LX Legislatura. México D.F. – México. Agosto de 2008. Pág.10
[9] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Sociedad Paterno – filial. Amparo Familiar del Incapaz. 5ªed.Librería Studium Ediciones. Lima – Perú.1988. pág. 11.
[10]MENDIETA GARCÍA, Carmen. ¿Mater Semper certa est? En Portal Fiesta de la Patria. Montevideo Uruguay.2004
[11] MENDEZ COSTA, María Josefa. LA FILIACIÓN. Rubizal – Culzoni Editores. Buenos Aires - Aregntina1986. Pág. 13
[12]VILA-CORO BORRACHINA, María Dolores; “Introducción a la Biojurídica”. Madrid, Universidad Complutense de Madrid- España 1995. Pág. 154.
[13] VARSI ROSPILGIOSI, Enrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad. GRIJLEY. Lima Perú. 2004 Pág. 118.
[14]MORAN DE VICENZI, Claudia. El concepto de Filiación en la fecundación artificial. Ara Editores. Piura- Perú. 2004. Pag. 191
[15]BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Quinta. Astrea. Argentina. 1998. pag. 442.
[16] MATOZZO DE ROMUALDI, Liliana. ¿Madre subrogada o esposa subrogada? En: Revista Jurídica del Perú Año LI Nº 21. 2001. Pág. 159
[17] Código Civil Peruano de 1984.
[18] Artículo 242º del Código Civil Argentino: “La maternidad quedara establecida aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento e identidad del nacido”.
[19] Artículo 183º del Código Civil Chileno: “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del registro civil”.
[20] Artículo 197º del Código Civil Venezolano: “La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaración del nacimiento escrita en los libros del registro civil”.
[21] Artículo 335º del Código Civil Colombiano: “La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero”.
[22] Esta denominación constituye la mas acertada a nivel doctrinario, sin recalcar que por si constituye una falacia. Rubio Correa expresa que su sola expresión es ya una ironía, algo así como una mueca. RUBIO CORREA, Marcial. “Las reglas del amor en Probetas de laboratorio. PUCP. Lima – Perú. 1996. pág. 124
[23] DELGADO CALVA, Ana Soledad. “La Maternidad Subrogada: un Derecho a la Reproducción Humana a la luz del Derecho Mexicano”, Tesis para obtener el grado de Maestro en Derecho. Escuela Nacional de Estudios Profesionales Aragón, División de Estudios de Posgrado e Investigación, Programa de Posgrado en Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004.
[24] PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil.2004 Pág. 372
[25] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de Personas. Lima – Perú. 2004. pag.121
[26] PETZOL PERNIA, Hermann. El principio “Mater in iure semper certa est”  frente a la  transferencia de embriones humanos, en el Derecho Civil Venezolano.
[27] SESTA, Michele. Pruebas genéticas, “favor veritatis” e interés del menor: ¿hacia nuevos equilibrios? En: Familia, Tecnología y Derecho. Universidad del Externado de Colombia. Bogotá- Colombia. 2002 Pag. 118
[28] KADAGAND LOVATON, Rodolfo y CABRERA DE LOVATON, Fiorella. Método científico del ADN aplicado a la criminología y paternidad. Portocarrero. Pág. 49
[29] MOSQUERA VASQUEZ CLARA. Derecho y Genoma Humano. 1º Edición 1997. Pág.48
[30] ALARCON ROJAS, Fernando. La maternidad por sustitución. En: Familia, Tecnología y Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia. 2002. pág. 130
[31] Para efectos del análisis posterior, se graficará este tipo de maternidad puesto que es de acuerdo a ésta clasificación que se desarrollará los presupuestos para la determinación de la filiación.
[32] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproducción humana asistida presenta al futuro de los Derechos Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisión Andina de Juristas. Lima-Peru. 1997.pag. 258
[33] Informe español de la Comisión especial de estudio de la fecundación «in vitro» y de la inseminación artificial humanas. p. 41. Citado en: MORO ALMARAZ, María de Jesús. Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial. Colección. Librería Bosch. Barcelona - España, 1988.
[34] MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Derecho Y Genoma Humano. 1º ed. Editorial San Marcos. Lima – Perú. 1997. Pág. 49.
[35] MEDINA, Graciela. Maternidad por Sustitución. En htp//: www. Graciela medina. com
[36] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presunción de paternidad legítima. TECNOS. Madrid – España. 1971 Pág.27.
[37] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presunción de paternidad legítima. TECNOS. Madrid – España. 1971 Pág.27.
[38] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presunción de paternidad legítima. TECNOS. Madrid – España. 1971 Pág.28
[39] PLACIDO V, Alex. Manual de Derecho de Familia. 2ª ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú 2002. pág. 275
[40]MORÁN DE VICENZI, Claudia. El concepto de la filiación en la fecundación artificial. Ara Editores. Universidad de Piura. Pág. 193
[41]MORAN DE VICENZI, Claudia. El Concepto De Filiación En La Fecundación Artificial. Ara Editores. Universidad de Piura. Pág. 193
[42]TRABUCHI, “procreazione artificiale e genética umana nella propectiva del iurista”. Comunicación al Congreso de Verona. Italia. Octubre, 1986. En Procreazione artificiale e interventi nella genteica umana. Padova 1987. Pág. 501.
[43] VERCELLONE, Paolo. Tratado di diritto civil italiano, La filiazione, Vol. III, Tomo II, De. Utet editore. Torino, Italia, 1987, p. 319.
[44] GORASSINI (Procreazione artificiale eterologa..., cit., p. 1251)
[45] BALDINI. Citado por: Morán de Vicenzi, Claudia. El concepto de filiación en la Fecundación Artificial. Ara Editores. Pág.196
[46] BOSSERT, Gustavo. Fecundación Humana asistida. En: Derecho civil de nuestro tiempo. Gaceta Juridica. Lima- Peru. 1995. Pag. 109
[47] RUBIO CORREA, Marcial. cfr. ob. cit. p. 129
[48] KADAGAND LOVALON, Rodolfo. El Metodo Cientifico del ADN aplicado a la criminología y la paternidad. . Portocarrero. Pag. 52
[49] LUJAN ESPINOZA, Gladys M. La inseminacion artificial y el Derecho de Familia. Tesis para optar por el grado de Maestro. 2005. pag. 47
[50] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. 4º ed. GRIJLEY. Lima – Perú. 2001
[51] Diario El mundo. Acceso on line: http://www.el-mundo.es/noticias/2000/4/1/sociedad/954570246.html
[52] LA REPÚBLICA de fecha 6 de Marzo de 2008.
[53] LA REPÚBLICA de fecha 12 de Diciembre de 2006.