APORTES. INSTITUCIÓN PROCESAL ESTÁ DESTINADA A GARANTIZAR CUMPLIMIENTO DE LA FUTURA DECISIÓN DEFINITIVA

Por la tutela cautelar garantista

Precisan alcances de la naturaleza ontológica de las medidas cautelares

Para que jueces puedan decidir en forma efectiva y, a la vez, garantista

Eder Juarez Jurado Magistrado (*)

Las medidas cautelares o "providencias cautelares" (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los justiciables uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa fondal definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el justiciable tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y este de brindar la adecuada tutela.

Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.

Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta sin embargo necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica a fin que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no solo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse de norte que "efectividad" y "debido proceso" son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y recta administración de justicia.

Naturaleza ontológica

La naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el "ser" mismo y no con el "debe ser".

En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla solo desde la perspectiva de la "tutela cautelar", sino también desde la faz del afectado, es decir a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.

En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se dan basados en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones, que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) Afectaciones jurídicas voluntarias; y, b) Afectaciones jurídicas forzadas.

En el primero, las afectaciones jurídicas voluntarias, son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello lo tenemos en las garantías reales y transacciones extrajudiciales, etcétera. Ellas, se rigen por el principio de autonomía de la voluntad privada, el cual tiene reconocimiento y protección constitucional, no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afectan las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres o cuando con ella se comete abuso de derecho.

En el segundo, las afectaciones jurídicas forzadas, son aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha voluntad. Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Estas pueden a su vez ser de tres subtipos: b.1) Afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejemplo: La hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera); b.2) Afectación administrativa (cuando proviene de órgano administrativo con potestad para ello. Ejemplo: incautación, decomiso, cierre temporal, etcétera); y, b.3) Afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano competente -juez o árbitro- que ejerce función jurisdiccional y se da a través de las llamadas medidas cautelares).

(*) Juez comercial titular de Lima. Docente de derecho procesal civil.

Modificaciones recientes

En el Perú recientemente se incorporaron diversas modificaciones al proceso cautelar a través del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. La incorporación de parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la contracautela, la oposición en el trámite de las medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propósito afianzar las garantías que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar.

Garantías que -en puridad- algunas han estado implícitamente incorporadas en el proceso cautelar por el Art. 139 inciso 3 de la Constitución, sin embargo algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.

Es por ello que no hay que perder de norte que los justiciables tienen derecho a demandar justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar "tutela cautelar efectiva, pero a su vez garantista".

Conclusiones

Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los justiciables, pues tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.

Esta visión tutelar de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.

Para tal propósito, resulta útil construir una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, según la cual las afectaciones pueden ser: a) Voluntarias y b) Forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) Afectación legislativa; b.2) Afectación administrativa; y b.3) Afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.

Siendo ello así, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables.

Mas, en todo proceso judicial (y por ende en el cautelar), la "tutela jurisdiccional efectiva" y el "debido proceso" constituyen exigencias recíprocas que deben ser observadas por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar "tutela cautelar efectiva, pero debida", caso contrario, corresponderá al legislador restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello con las modificaciones incorporadas al proceso cautelar, mediante el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384.

EL PERUAN