EL TEST DE PONDERACION COMO PROTECCION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD
I. A MANERA DE INTRODUCCION
La sentencia de un Tribunal Constitucional (TC) más que un acto procesal que pone término a un conflicto jurídico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia, es además una decisión con trascendencia política, ya que realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad integradora del derecho. Es por ello, y como señala el maestro Humberto Nogueira Alcalá , que "…el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídico, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al Tribunal Constitucional, aun cuando sus sentencias continúan siendo pronunciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a la de los tribunales ordinarios".
Por otra parte, el TC es el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y último de la Constitución, por lo cual al momento de resolver debe tomar las consideraciones necesarias para dar cumplimiento estricto a lo establecido en la Constitución, como su fiel guardián, pudiendo existir muchos casos en los cuales no sólo algunos artículos del texto constitucional se contrapongan en una interpretación literal, como también muchos derechos fundamentales consagrados, que son aplicados por los ciudadanos dentro de su trajín diario se ven enfrentados frente al de otros ciudadanos, llegando dicho conflicto a sede judicial y constitucional, lo cual hace relevante la solución de los mismos.
En estos casos de enfrentamiento de derechos fundamentales, es importante saber cuáles son los criterios de ponderación aplicados por el TC, el “Test de Proporcionalidad” ó “Test de Ponderación”, se hace necesario, por lo que, revisar la jurisprudencia constitucional se hace necesario para conocer los criterios asumidos por el mismo, dado que las decisiones del TC no tienen posibilidades de ser impugnadas ni rectificadas dentro del sistema jurídico interno, la única posibilidad de superar interpretaciones erróneas o abusivas es el complejo procedimiento de revisión supranacional.
El desarrollo de la magistratura constitucional y su trascendente potestad dentro del Estado pueden posibilitar el desarrollo institucional democrático del Estado, por otro lado, puede desarrollar y limitar los derechos fundamentales de las personas, los mismos que pueden ser expandidos o restringidos, ello a través los órganos constitucionales reconocidos, entre ellos el Tribunal Constitucional, de sus inspiraciones y valores dependerá en parte el destino jurídico del país. En efecto, el magno tribunal tiene dicha función, a través de la interpretación, capacidad de adoptar posiciones conservadoras o progresistas, el ponderar los valores y principios constitucionales y darles aplicación práctica a través de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta discrecionalidad. No olvidemos las palabras señaladas en su oportunidad por el maestro Domingo García Belaúnde, que sostuvo que la Constitución no tiene otro significado que aquel que le otorgan los jueces constitucionales en sus sentencias "…vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es", por tanto, dependemos en parte importante del concepto de Constitución que asuman los magistrados constitucionales.
II. EL ENFRENTAMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
En base a lo antes expuesto, se hace necesario el poder determinar aquellos criterios utilizados por el Tribunal Constitucional para interpretar tanto el texto o disposición constitucional que sirve de parámetro, como el precepto infraconstitucional sometida a juicio. Debemos destacar que los textos normativos son multisemánticos, de ellos se extrae la norma como significado aplicado del texto, por lo que de un mismo texto o disposición puede obtenerse diversas normas entre las cuales debe decidir, lo que permite el desarrollo de las sentencias de interpretación conforme a la Constitución, lo cual tiene mayor trascendencia cuando se trata de Derechos Fundamentales.
Frente al caso concreto del enfrentamiento directo de Derechos Fundamentales, argüido por ambas partes procesales, se hace necesario tener bases sólidas de argumentos para poder sobreponer un derecho frente a otro al momento de resolver un proceso, es por ello que se recurre a la Ponderación, el mismo que es aplicado por nuestro Tribunal Constitucional pero en distintas formas y en los diversos casos presentados ante dicho organismo, siendo necesario el analizar dichos criterios de aplicación.
El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos.
A lo largo de su funcionamiento el Tribunal Constitucional ha establecido y ha aplicado diversos criterios para determinar el principio de igualdad. Esos criterios han sido expuestos en tres diversas versiones del llamado “test” o juicio de igualdad: a) un juicio de la igualdad de influencia europea, que sigue el modelo del principio de proporcionalidad; b) un segundo juicio, de influencia norteamericana, que se funda en la distinción entre tres tipos de escrutinios de igualdad; y c) un original “juicio integrado de igualdad”, que pretende ser una simbiosis entre los dos primeros esquemas. En el presente ensayo analizaremos la aplicación de los dos primeros modelos por parte del Tribunal Constitucional, mientras que el tercero será objeto de nuestro estudio analizando las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional .
Es mediante el análisis de diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, que podremos determinar los criterios asumidos en el llamado “Test de Ponderación” que utiliza el dicho órgano del Estado, siendo esto aplicado a casos concretos, en los cuales pondera la preponderancia de un derecho fundamental frente a otro, siendo que en algunos casos dichos criterios constitucionales han adquirido la condición de precedente vinculante, siendo de estricto cumplimiento.
III. REVISANDO UN POCO LA DOCTRINA
3.1. La difícil conceptualización de los Derechos Fundamentales.
Al revisar la doctrina podemos avizorar la existencia de un consenso en la sociedad para reconocer la existencia de un grupo de derechos que todo ser humano posee y cuyo ejercicio se encuentra en contraposición a los poderes del Estado , tampoco podemos negar la gran dificultad que existe para la delimitación del contenido de los mismos –que conlleva a su definición- como en la determinación de su denominación.
Ante la falta de una definición consensuada, creemos necesario desarrollar el tema en base a una noción que nos sirve de guía, una definición que tenga efectos operativos. En la doctrina española, Antonio Enrique Pérez Luño esboza una definición que a saber de muchos juristas como Javier Murguenza y Gregorio Peces-Barba , reúne los elementos más importantes.
La definición que Pérez Luño propone establece que los Derechos Fundamentales son: “Un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” .
Podemos señalar que en esta definición, se reconoce el carácter evolutivo de los derechos fundamentales, puesto que en la historia los derechos fundamentales no han tenido la misma tratativa; por otro lado, se reconoce el carácter primigenio de los derechos naturales los cuales son propios de la dignidad humana y por último reconoce la necesidad de consagrar estos derechos en normas positivas, que no solo fijan las conductas socialmente deseables sino que también establecen responsabilidades y mecanismos de sanción a quienes infrinjan o violen estas normas.
Nuestro magno Tribunal Constitucional, ha reconocido los derechos fundamentales de la siguiente forma:
(…) Los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el conjunto de la organización política y jurídica. En ese orden de ideas, permiten la consagración práctica del postulado previsto en el artículo 1° del referido texto que concibe a la persona humana como “el fin supremo de la sociedad y del Estado”. De este modo, la garantía de su vigencia dentro de nuestra comunidad política no puede limitarse solamente a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los diversos individuos, sino que también debe ser asumida por el Estado como una responsabilidad teleológica .
El concepto de derechos fundamentales comprende :
“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37).
3.2. El Test de Ponderación
El termino ponderación deriva de la loción latina “pondus” que significa peso, la misma que obtiene sentido, porque cuando el juez o el fiscal ponderan, su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto. Inicialmente podemos señalar que la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario
Por otro lado, Carlos Bernal Pullido define la ponderación como “(…) la forma como se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.
3.3. La estructura de la ponderación
Como bien señala Carlos Bernal Pullido , ha sido Robert Alexy quien con mayor precisión ha expuesto la estructuración de la ponderación, es por ello, que para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación.
3.3.1. La Ley de Ponderación
La ley de ponderación propone que en “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. En cumplimiento de estos preceptos, y como bien señala Robert Alexy, debe seguirse tres pasos: “En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios.
Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio de juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro” .
3.3.2. La formula del Peso
Dentro de la formula que Robert Alexy propone, señala que a las variables de la afectación de los principios, al peso abstracto que tiene cada principio y a la seguridad de la premisa de ponderación, se les puede atribuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica que propone:
a) Para materializar el grado de afectación de los principios en balance (APB) y para determinar el peso abstracto de los mismos (PA), se puede utilizar la siguiente escala: Leve:1, Medio:2 y Grave:4, y;
b) Para determinar el grado de seguridad de las premisas fácticas (SPF), -resultado abstracto del balance entre principios-, se puede utilizar la siguiente escala: Seguro:1, Plausible: ½ y No evidentemente falso ¼.
Con los elementos señalados resulta una formula estructural, que podemos representar de la siguiente forma:
Principio 1º APB . PA . SPF = PD
Principio 2º APB . PA . SPF
Al reemplazar cada uno de los elementos de la formula propuesta por números, deberá de multiplicarse los valores asignados para posteriormente dividirlos entre si, siendo el resultado el valor del principio sobrepuesto, (debe entenderse que el ejercicio debe realizarse dos veces, sobreponiendo un principio sobre el otro y viceversa), el resultado es la ponderación (PD).
3.3.3. Las cargas de la argumentación
Las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resulta de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos. En este caso Robert Alexy sostiene dos posiciones: a) Una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la máxima “in dubio pro libertate” , es por ello que ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor “razones mas fuertes”, b) En los casos de empate, la decisión que se enjuicia aparece como “no desproporcionada” y, por tanto, debe ser declarada constitucional, los empates no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador, ello en razón a haberse producido dentro del margen de acción que la Constitución depara al legislador .
IV. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Como lo señalamos anteriormente el principio de igualdad, se va a considerar en forma distinta de acuerdo al mandato del cual provenga, como derecho a la igualdad atribuido al individuo (sujeto activo) el derecho de exigir del Estado (sujeto pasivo), será distinto el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad . En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la igualdad en la aplicación administrativa de la ley y en las relaciones entre particulares (Art. 2º2. de la Constitución), mientras que el segundo nivel, alude al carácter definitorio de la igualdad como derecho fundamental, es decir, a su eficacia vinculante frente al legislador (Art. 103 de la Constitución).
4.1. Indeterminación del Principio de Igualdad
La prohibición de discriminación y el deber de promoción y de protección son normativamente indeterminados . Esta indeterminación se presenta, porque en las disposiciones constitucionales que los establecen, no aparece en forma precisa a priori cuándo un trato es discriminatorio, y vulnera por tanto el inciso segundo del Artículo 2º , y cuándo una omisión o una acción del Estado vulnera el deber de promoción y de protección, tipificado en el artículo 113º. En este sentido, debe reconocerse que las formulaciones contenidas en estos incisos son vagas cuando se observan en conjunto, pues no definen a priori para todos los casos: a) cuándo un trato diferenciado se convierte en discriminatorio, b) cuándo un trato semejante es constitucional, por haberse producido en ejercicio de la competencia legislativa para configurar la Constitución, y c) cuándo un trato diferenciado es un trato promocional o de protección. En síntesis: la vaguedad se presenta porque no es claro cuándo un trato diferente de varios destinatarios está prohibido, es posible o es obligatorio, desde el punto de vista constitucional.
En nuestro medio, para la interpretación de una norma indeterminada se exige no sólo racionalidad y corrección del TC, debe ser objeto de una fundamentación correcta, ello no sólo por su carácter vinculante, sino también, por la imposibilidad de ser cuestionada ante una instancia superior, debemos destacar que el TC no está legitimado para atribuir a estas tipo de normas cualquier contenido, sino aquél que resulte de una fundamentación correcta, basada en la Constitución y en concordancia con el ordenamiento jurídico.
Frente a lo expuesto podemos preguntarnos ¿Cómo es posible establecer de manera correcta, si un criterio de diferenciación, utilizado por el Legislador o por la Administración, es constitucionalmente admisible?, siendo ello, uno de los problemas claves de la interpretación del principio de igualdad. Frente a este cuestionamiento la doctrina y jurisprudencia de los países cuyas constituciones tipifican este principio, han desarrollado diversos criterios para interpretarlo y aplicarlo.
En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal acogió durante muchos años la solución propuesta por Leibholz y Triepel en la época de Weimar, según la cual, “se vulnera el principio de igualdad (...) cuando la disposición (que se enjuicia) debe ser catalogada como arbitraria”. Según esta “antigua fórmula”, la interdicción de la arbitrariedad debía ser considerada como el criterio para determinar el contenido del principio de igualdad en los casos concretos. No obstante, a partir de la Sentencia del Primer Senado del Tribunal Constitucional Federal, de 7 de octubre de 1980, esta antigua fórmula fue remplazada por una nueva, según la cual, se vulnera el principio y el derecho a la igualdad, “cuando un grupo de destinatarios de una norma es tratado de manera distinta, en comparación con otros destinatarios de la misma, a pesar de que entre los dos grupos no existan diferencias de tal tipo y de tal peso, que puedan justificar el trato diferente” .
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En esta nueva fórmula, el principio de proporcionalidad es el criterio para determinar el principio de igualdad. Mediante dicho principio se determina si el tipo y el peso de las diferencias que existen entre los grupos de destinatarios implicados en el caso, justifican el trato diferente de unos en comparación con el de los otros.
4.2. La necesidad de la Ponderación en la protección de la Igualdad
Puede suceder (ciertamente, ocurre a menudo) que dos principios –al igual que acontece con las normas- entren en conflicto. Algunos entienden que es un rasgo definitorio de los principios, el que cada uno de ellos se encuentre en conflicto con otro, de manera que, dado un supuesto de hecho al que sea de aplicación un principio P1, hay siempre al menos otro principio P2 igualmente aplicable al mismo supuesto de hecho e incompatible con el P1 .
Como bien señala Jaime Araujo Rentería, los conflictos entre principios presentas tres caracteríscas que merecen ser señaladas:
1. En primer lugar, los conflictos entre principios -en particular, entre principios constitucionales- son antinomias entre normas coetáneas y de idéntico rango en la jerarquía de fuentes.
2. En segundo lugar, los conflictos entre principios son, por lo general, antinomias en concreto.
3. En tercer lugar, los conflictos entre principios son normalmente antinomias de tipo eventual o parcial.
4.3. La Igualdad en la concepción del Tribunal Constitucional
El principio de igualdad esta orientada esencialmente a que todos tengan las mismas oportunidades hasta donde sea posible, y eso es lo que alienta al Estado hacia la acción positiva, que, como decimos al desarrollarla, debe usarse con mucha mesura y solo cuando se compruebe su indispensable necesidad, por ello el Tribunal a dicho:
El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para que se configure una simetría de oportunidades para todos los seres humanos .
EL TC señala algunos aspectos fundamentales para la igualdad en sus sentencias. A continuación reseñamos aquellos que nos parecen más relevantes:
Cuando existen dos regímenes jurídicos distintos referidos al mismo ámbito de la vida social y se modifican las normas de uno solo de ellos, no se viola el principio de igualdad si los regímenes parten de una desigualdad básica que se haya considerado pertinente al establecer las dos normatividades distintas.
El Estado es una persona más y está incluido en la igualdad cuando sus actos pueden compararse con los de las personas. En tal sentido, es contrario a la igualdad que las leyes fijen un plazo estrecho a las personas para interponer la acción contenciosa administrativa, al tiempo que dan al Estado plazos extensos para lo mismo.
La igualdad no se ve afectada cuando las reglas dictadas para un sector incentivado por el Estado son más favorables que las dictadas para un sector que no es especialmente incentivado.
Se afecta la igualdad cuando el juzgador resuelve de manera distinta dos procesos sustantivamente similares.
El argumento a pari de integración jurídica –según el cual donde hay la misma razón hay el mismo derecho- constituye una regla de contenido totalmente compatible con el principio de igualdad. Por consiguiente, este argumento debe usarse para preservar la igualdad de las personas.
V. REVISANDO LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
En nuestro país el Tribunal Constitucional ha venido resolviendo mediante sus sentencias algunos casos de conflictos de derechos fundamentales, utilizando la ponderación como mecanismo de solución, teniendo siempre como premisa principal el respeto al derecho a la igualdad entre las partes procesales.
5.1. El Caso Luciano Rosado Adanaque
El recurrente médico de profesión interpone una acción de amparo contra ESSALUD, con el objeto que no se le obligue a prestar servicios los días sábados, puesto que al ser adventista, por convicción religiosa no puede laborar dicho día, más aún, la alta dirección del hospital conocía de ello y no lo programaba para trabajar dicho día, ello con anterioridad a la demanda, pero es con la nueva administración que se rompe dicha excepción programando sus días de trabajo aún los días sábados, con lo cual se le estaría obligando a incumplir sus preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias injustificadas que podrían generar su despido.
Para algunos no era constitucionalmente aceptable, que un trabajador, cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en éste, para pedir ser exceptuado de su obligación de laborar un determinado día de la semana por estar proscrito el trabajo en cualquiera de sus formas dentro de su religión, lo cual crearía diferencias laborales con sus demás compañeros de trabajo, no pudiendo aducirse la excepción de no trabajar los sábados como “costumbre”, pues al ser esta, al margen de la ley no genera derechos, más aún por “razones de necesidad institucional”, era necesario contar con el médico los sábados.
Frente a los argumentos antes señalados podemos notar un enfrentamiento entre el derecho a la libertad de credo y la igualdad laboral ó trato igualitario en la prestación de servicios, puesto que claramente se marcaría una distinción entre la tratativa laboral de los médicos de la institución. Conflictos similares se ha visto en la legislación comparada, donde el Estado Constitucional promueve la formación de los individuos en sus propias convicciones y la formación de una jerarquía de valores y principios , la cual, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligación cuya exigencia de cumplimiento riñe con los dictados de la conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y luego de una razonable ponderación de los intereses que están en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones.
En este razonamiento el TC considera que la Constitución carece de un reconocimiento explícito del derecho de “objeción de conciencia”, razón por la que resulta imperioso preguntarse si la objeción de conciencia se trataría de un derecho "constitucional" y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la vía del amparo. Si bien existe el artículo 3º que establece una “enumeración abierta” de derechos, esta es recurrible solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita.
Frente al caso en autos el TC ha señalado:
(…) toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la cláusula 3° de la Constitución, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia (…) .
El derecho constitucional a la objeción de conciencia, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente .
El TC ha resuelto considerando las circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encontrando fundamentos en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que las "razones de necesidad institucional" son desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes, tampoco puede considerarse una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos, toda vez que el demandado ha demostrado que cumple durante los días lunes a viernes con las horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar.
5.2. El caso Taj Mahal Discoteque
El recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huancayo, por amenaza de sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y religión, a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa, alegando que se configura tal amenaza con la emisión de la Ordenanza Municipal N.° 039-MPH-CM, que impide el funcionamiento de su establecimiento comercial durante la denominada Semana Santa, puesto que el artículo 1° de la citada norma prohíbe la venta y consumo de licor en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos y similares desde la 00:00 horas del Viernes Santo hasta las 06:00 horas del Sábado Santo. Asimismo sostienen que, conforme a lo establecido en su artículo 3°, el incumplimiento de lo dispuesto motiva la imposición de sanciones equivalentes al 50% del costo de la Unidad Impositiva Tributaria.
En el presente caso podríamos ver que la denominada “Ley seca” por razones religiosas no obstante que el inciso 3) del artículo 2° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de culto, pretendiéndose así anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las personas, creyentes, o no, restringiéndose así la libertad de trabajo y de empresa de quienes se ven obligados a acatar la ordenanza, por no ser pasibles de la multa frente a su incumplimiento. El reconocimiento de la profesión religiosa genera diversos derechos, como también de acuerdo con dichas facultades se generan los principios de inmunidad de coacción y de no discriminación.
Pero aún cuando existiesen costumbres religiosas arraigadas en nuestra colectividad, ello no significa que el Estado, en sentido lato, esté facultado para establecer prohibiciones a conductas no compatibles con los dogmas y ritos católicos; claro está, siempre que tales comportamientos no ofendan a la moral pública ni transgredan el orden público. Por ello, si algún organismo del Estado prohibiera a las personas que actúen según las exigencias derivadas de sus costumbres religiosas, estaría violentando el principio de inmunidad de coacción y, por ende, transgrediendo el derecho a la libertad de conciencia y de religión.
En el presente caso el TC entiende (…) que ni en la parte considerativa, ni en la parte resolutiva de la Ordenanza Municipal (…) se aprecia como fundamento de la prohibición del consumo de licor durante la denominada Semana Santa, la invocación o justificación de las costumbres religiosas del lugar. Por el contrario, la ratio juris de dicha disposición se sustenta en la defensa del orden público.
En ese contexto, el Estado puede establecer medidas limitativas o restrictivas de la libertad de los ciudadanos con el objeto que, en el caso específico de la defensa de valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consumación de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos. De allí que en resguardo del denominado orden material –elemento conformante del orden público– el Estado procure la verificación de conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pública, el sosiego ciudadano, etc.
Por tales razones, el TC estima que la Ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fieles, y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado orden material. De allí que la prohibición de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica. Al respecto, no debe olvidarse que acontecimientos con numerosa participación ciudadana (tales los casos de los censos nacionales, la celebración de comicios electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando, como consecuencia de la acción individual o grupal de personas con signos de intoxicación alcohólica, se pudieran generar actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias atenten contra la vida o la integridad física de los participantes en dichos actos.
En consecuencia, la referida prohibición tiene como elemento justificante la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana durante la celebración de un culto religioso que moviliza por las calles a miles de personas, en suma, el interés público subyacente guarda relación con el mantenimiento del orden público, mas no con una exigencia de conducta impuesta por una determinada confesión religiosa. Es por ello, que se requiere de la preservación de un orden; y que el Estado puede y debe adoptar las medidas que estime menester para este propósito, conforme a las reglas de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad.
5.3. El caso José Álvarez Rojas
El recurrente fue sancionado por haber cometido falta contra el decoro y falta contra la obediencia, y contra el espíritu policial, siendo sancionado con el pase a la situación de disponibilidad y posteriormente al retiro por medida disciplinaria, dado que el recurrente se casó con Óscar Miguel Rojas Minchola, (…) “quien, para tal efecto, asumió la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el referido civil, (…) demostrando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y éticas como miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espíritu policial, con el consiguiente desprestigio institucional (...)” .
A criterio del TC se vislumbran un doble orden de problemas. Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, y por otro, si ello tiene coherencia para un acto administrativo sancionador. Respecto al primer asunto, el artículo 1° de la Constitución, señala la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.
En el presente caso podemos ver que el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica.
Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional. Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno .
Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo Radbruch, “El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a sí mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el interés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad” (Gustavo Radbruch, Filosofía del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63).
Con las afirmaciones mencionadas el TC no alienta que al interior de las instalaciones de la Policía Nacional del Perú, sus miembros puedan efectuar prácticas homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus miembros.
Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual, como también se ha acreditado que la emplazada violó el derecho al debido proceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.
5.4. Asociación Unidos Centenarios y otros de Huaral
El petitorio de la demanda de la Asociación recurrente es que “(...) se les permita expender sus productos pacíficamente, (…) en los lugares que ya tienen establecido por costumbre y continuidad”. El origen de la prohibición del ejercicio de la actividad ambulatoria reclamada por la recurrente tiene su origen en una Ordenanza Municipal, expedida por la Municipalidad Provincial de Huaral, buscando con el amparo que se declare inaplicable la citada norma municipal. La Ordenanza Municipal establece en su artículo 1º lo siguiente:
“Declárese zona rígida las 24 horas del día el área monumental denominada Centro Histórico del Distrito de Huaral que comprende el perímetro que encierra las calles y avenidas siguientes: Circunvalación Sur, Circunvalación Este, Camal Viejo, Av. Los Naturales, Circunvalación Norte, Av. De Los Héroes, Av. Andrés Mármol y Av. Estación, asimismo prohíbase en las mismas condiciones el comercio ambulatorio bajo pena de decomiso”.
La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho de protección. En cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuación libre, esta faz de la libertad de trabajo es de suma relevancia para el comercio ambulatorio. Por otro lado, es imperativo su protección, las Municipalidades, en cuanto entes titulares de competencias normativas en materia de comercio ambulatorio, deben adoptar normas que lo regulen de manera completa y exhaustiva y, en especial, que garanticen a las personas la facultad de ejercer dicha actividad en condiciones dignas, por imperativo del principio de dignidad (artículos 1º y 3º de la Constitución).
Dado que el comercio ambulatorio representa un supuesto de ejercicio de la libertad de trabajo, corresponde ahora examinar si la prohibición establecida por la Ordenanza impugnada puede considerarse como una intervención válida o justificada constitucionalmente. Para tal efecto se empleará el principio de proporcionalidad, de modo que si tal intervención supera este examen se concluirá en la validez constitucional de la citada intervención o, en caso contrario, en su invalidez.
Dentro del análisis de intervención de TC, se advierte que el objetivo de la ordenanza impugnada se justifica en la prosecución de fines que tienen cobertura constitucional :
La finalidad de la intervención, (…) encuentra su razón en dos aspectos: el objetivo y el fin. El objetivo es el estado de cosas que pretende lograrse con la medida (intervención) normativa. El fin es el derecho, principio o valor constitucional que justifica dicha intervención.
El objetivo, de la Ordenanza impugnada advierte que ha sido expedida “en resguardo del orden y el ornato de la ciudad” de Huaral (segundo considerando), orden que, si atendemos a los problemas que la Municipalidad pretende resolver con la norma (la ocassio legis de la Ordenanza), sería un orden donde no se dificulte el tránsito de las personas y el vehicular y evite riesgos de la vida y la salud de la población. La Ordenanza tiene, además, el propósito de proteger el Centro Histórico de Huaral, considerado como “patrimonio de la ciudad” (sexto considerando). El “ornato público” de la ciudad es otro propósito que se advierte en la norma cuando recuerda la petición de la ciudadanía del retiro de comercio ambulatorio.
Ahora bien, este objetivo se justifica con la prosecución de determinados principios constitucionales. La conservación del orden se justifica en el principio de orden público en el sentido clásico de orden de las calles. Por otra parte, la protección del centro histórico obedece al principio de protección del patrimonio cultural de la nación que subyace al artículo 21º de la Constitución.
Corresponde ahora examinar la medida conforme al test de ponderación, si se cumple con todos los elementos del mismo, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional, teniendo distinta suerte en caso contrario. Podemos señalar que la intervención en la libertad de trabajo es leve mientras que el grado de optimización o realización del fin constitucional (orden público, protección del patrimonio cultural de la nación) es elevado. Es decir, en la intervención examinada, mientras el grado de optimización del orden público y el patrimonio cultural es elevado, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve.
Lo anterior puede también ser formulado negativamente. En efecto, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve porque los miembros de la asociación recurrente pueden ejercer su libertad de trabajo en forma regular en los lugares y centros que al efecto establece la Municipalidad. Por el contrario, la no realización de los fines constitucionales es de elevada intensidad debido a que: a) el desorden puede afectar un tránsito ordenado, seguro, sin peligro para los transeúntes y los propios vendedores ambulantes, y b) el deterioro del ornato puede comprometer el patrimonio cultural histórico de la ciudad de Huaral, conformada justamente por el centro histórico de dicha ciudad.
VI. A MANERA DE CONCLUSION
Al igual que en todos los ordenamientos jurídicos, en el nuestro encontraremos antinomias o contradicciones normativas, esto es cuando se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente.
La ponderación parte, pues, de la igualdad de las normas en conflicto, dado que, si no fuese así, si existiera un orden jerárquico o de prelación que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse con el criterio jerárquico o de especialidad. Por ello, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto, sino para determinados supuestos y sólo en casos individualizados, puesto que en el ejercicio de la ponderación, las premisas fácticas, no siempre serán iguales, evitando así caer en una monotonía deliberativa.
VII. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ARAUJO RENTERIA, Jaime, Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, www.juridicas.unam.mx
BERNAL PULLIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
BERNAL PULLIDO, Carlos, El Juicio de Igualdad en la Corte Constitucional Colombiana, Comisión Andina de Juristas, http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF,.
BERNAL PULLIDO, Carlos, La Ponderación como procedimiento para interpretar los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003.
CRUZ VILLALON, Pedro, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 25, 1989.
NOGUEIRA ALCALA, Humberto, Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur, Ius Et Praxis, V. 10, Nº 1, Talca, 2004.
NOVAK, Fabián y Sandra NAMIHAS, Los Derechos Humanos en instrumentos internacionales y su desarrollo en la doctrina, Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 2002
PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid 1999.
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 6ta. Ed., 1992.
ROBERT, Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997
ROBERT, Alexy, Epilogo a la Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pullido, REDC, Nº 66, 2002.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO, www.tc.gob.pe
Fuente:http://jhonnytupayachi.blogspot.com/2008/10/el-test-de-ponderacion-como-proteccion.html
