Ley nro. 23908 y sus implicancias

LA LEY Nº 23908 Y SUS IMPLICANCIAS EN EL SISTEMA PENSIONARIO PERUANO

                                                                                           Autor: Víctor Manuel Herrera Pastor(*)

I INTRODUCCIONHablar de la Ley Nº 23908, es comentar acerca de los jubilados que se encuentran en la Ley Nº19990 y las penurias que tienen que pasar con el cobro de sus pensiones que en muchos casos es menor a la de una Remuneración Mínima Vital. (Actualmente S/.550.00).
La Ley Nº 23908 o ley que fija el monto mínimo de las pensiones de invalidez, jubilación, viudez y de orfandad y de ascendientes, la misma que entro en vigencia el 07 de Septiembre de 1984 y cuyos efectos se extienden hasta el 18 de diciembre de 1992.
La referida ley establecía en su Art. 1 que se “Fíjase en una cantidad igual a tres sueldos mínimos vitales establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima, el monto mínimo de las pensiones de invalidez y jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones”.
Lo que pasa en la actualidad es que existe una mala interpretación de la norma ya que los abogados interpretan o confunden el termino sueldos mínimos vitales con el de remuneraciones mínimas vitales, lo que trae como consecuencia que los pensionistas , ya sean los que reciben pensión de jubilación , de viudez y de invalidez , soliciten que se les pague las referidas remuneraciones mínimas vitales es decir hacen un cálculo en la actualidad en base a los 500 nuevos soles , lo que es incorrecto ya que deben fijarse en la norma legal que fija el sueldo mínimo vital ( en Decretos Legislativos , Resolución Suprema y Decretos Supremos ) o en todo caso la norma legal que fija el sustitutorió correspondiente , esto es hay que tener en cuenta la fecha en la que se produjo la contingencia ( fecha en que se produjo el cese).
Es claro que en muchos de los casos los pensionistas que reclaman que se les aplique la Ley Nº23908 tienen su derecho adquirido sin embargo tienen que realizar una batalla legal contra la ONP, quien es el encargado de pagar a los pensionistas del régimen de la Ley Nº19990, batalla que en muchos de los casos los ha ganado la referida institución.
Sin embargo lo preocupante en estos temas son los sueldos miserables que reciben los pensionistas y con los cuales no pueden mantenerse y mucho menos apoyar a su familia , lo cual es indignante por la sencilla razón que , las personas que adquirieron el Derecho a la pensión han trabajado toda su vida y sin embargo no reciben una pensión digna .
Tal vez cuando leamos nuestra Constitución Política vigente (1993) y leamos el Art. 1 que prescribe: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, digamos que nuestra ley fundamental o también llamada la ley de leyes es simplemente letra muerta.
Tal vez lo que nos falta es saber respetar las normas y sobre todo nuestra Constitución Política, pero sin embargo nos damos cuenta que no es así, el Perú se ha vuelto un país tierra de nadie, donde las normas pueden ser trasgredidas y al responsable no le pasa nada, aunado a ello que nuestro país es una sociedad eminentemente burocrática, lo cual no nos permite desarrollarnos en los aspectos económicos, políticos, sociales y culturales.
Creo yo que es hora de darle su lugar a los pensionistas, personas que han trabajado mucho y que han dado todo por nuestro país y a pesar de todo ello son las personas mas abandonadas por el Estado, parece irónico porque nuestra Constitución Política en su Art. 44 prescribe como uno de los deberes del Estado promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
El tema que presento, en esta oportunidad no tiene relación con el Derecho Civil en forma directa, pero si en forma indirecta al utilizar por ejemplo algunas definiciones como Derechos Adquiridos, Derechos de las Personas, que estarían inmersas dentro del Titulo Preliminar del Código Civil, sin embargo estoy seguro que es un tema bastante polémico, y sobre todo interesante para ser tratado en el Curso de Teoría General del Derecho.

II LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1 RESEÑA HISTORICA
A lo largo de la historia, los derechos humanos, se han venido enriqueciendo por aportes, tanto de filósofos, políticos, teólogos y juristas.
En la realidad práctica esto se deja notar por primera vez en los fueros españoles de la época medieval, que según Escriche eran leyes territoriales y locales que amparaban las libertades en la España de ese entonces, teniendo como ejemplos de estos textos: El Fuero Juzgo del año 681, el Fuero de León (1017-1020) concedido por Alfonso V, el Fuero de Aragón, entre otros.
Otro de los aportes fundamentales a estos derechos de la Carta Magna, que fue arrancada “espada en mano” por los barones del rey Juan sin tierra “(1215), acto que constituye el advenimiento de la libertad individual. Se comenzó de esta manera la supeditación del poder de los reyes a la voluntad del parlamento, reflejándose con el sometimiento de Carlos I Estuardo en el siglo XVII.
En el siglo XVIII los pensamientos de Locke y Montesquie se reflejan en las Declaraciones Norteamericanas, como las de Virginia de 1776, que contiene el primer catalogo de los derechos del hombre, que fue preparado por Roger Mason. Del mismo modo, la Declaración de la Independencia de los EE.UU., inspirada por Jefferson, que consagra como principio la igualdad y la inalienabilidad de los derechos a la vida, la libertad y la consecución de la felicidad y el último gran momento histórico donde también se consagran los Derechos Humanos es después de las guerras mundiales, donde la humanidad se da cuenta de las atrocidades que se habían cometido en contra de la propia vida humana y es por eso que se crea organismos internacionales como el de la Organización Mundial de las Naciones Unidas (ONU) y además de ello se han firmando una serie de tratados con la finalidad de proteger los Derechos Humanos .
Los tratadistas y estudiosos explican que ha nacido una nueva corriente de Derechos Humanos y estos son los Derechos de la Familia , entendida esta como la Cédula Básica de la Sociedad .1
A mi entender y al haber narrado este devenir histórico de los Derechos Humanos puedo decir que cada vez más se vienen trasgrediendo estos derechos y cada vez menos tratamos de proteger al Hombre, lo que implica que el hombre de aquí a unos años puede estar desapareciendo de la faz de la tierra.

2.2 DEFINICION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Según el Dr. Víctor Julio Ortecho Villena, los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana. Todos están obligados a respetarlos y promoverlos. Se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, siempre que sean los más favorables a la persona humana. ([2])
El profesor Luigui Ferrajoli propone una definición teórica, puramente formal o estructural de derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto , prevista asimismo por una norma jurídica positiva como , como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas (3).
Para Víctor García Toma los Derechos Fundamentales atienden a un conjunto de facultades y atribuciones para cuya titularidad es condición necesaria y suficiente el pertenecer al género humano. En ese sentido a la persona humana –considerada en su doble aspecto individual y social –le corresponde el ejercicio de dichas facultades por la simple razón de su propia naturaleza, que es al mismo tiempo, corpórea, espiritual y social. La necesidad de su reconocimiento y protección se ampara en la necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia y asociación (4).
El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº1417-2005-AA/TC define a los derechos fundamentales como : “ El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos , significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento , y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades . Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juricidad básica”
En conclusión los Derechos Fundamentales o también llamados Derechos Constitucionales son importantes para la perfecta convivencia de las personas en sociedad y su desarrollo psicosocial.
En nuestra Constitución Política (1993) se encuentran consagrados los Derechos Fundamentales en el Art. 2 y en el Art. 3; en el primero se encuentran enunciados de manera taxativa, mientras que en el segundo se encuentran enunciados bajo la forma Numerus Apertus (es decir es una formula abierta donde perfectamente pueden incluirse los derechos fundamentales que no han sido mencionados en forma taxitava en el articulo 2 de nuestra carta magna)

2.3 CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los caracteres fundamentales de los principios fundamentales constitucionales se pueden inferir de su fundamentación, es decir porque hay que incluir principios fundamentales en una constitución. Dichos caracteres serían los siguientes:
2.3.1 Deben establecer un conjunto de valores, que le den sentido a la Constitución. Como quiera que la Axiología, como rama de la Ética ha desbordado sus fronteras puramente morales, consideramos que se trata de valores jurídicos y políticos, sobre la base del valor moral de la dignidad de la persona humana, que debe ser el eje de toda conducta del hombre en sociedad.
2.3.2 Deben operar, no solo como cláusulas interpretativas sino vinculantes, pues de esta manera no solamente resultan integrantes del sistema de fuentes del Derecho, sino que le dan a éste mayor solidez.

2.4 DERECHO FUNDAMENTAL: A LA SEGURIDAD SOCIAL
En nuestra Constitución Política actual encontramos este Derecho en el Art. 10, el cual prescribe: “El Estado reconoce el Derecho Universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de la calidad de vida”
Sin embargo podemos apreciar que este derecho en los últimos años ha venido siendo desprotegido por parte del Estado, y se ve reflejado en las pensiones miserables que reciben nuestros pensionistas , por parte de la Oficina de Normalización Previsional quien realiza malos cálculos al momento de otorgarles la pensión (ya sea de jubilación , de viudez , orfandad , invalidez ) .

2.4.1 DEFINICION DE SEGURIDAD SOCIAL
Para Enrique Bernales Ballesteros, la seguridad social es el derecho que asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y de soluciones para ciertos problemas preestablecidos.
Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba cubrir sus costos ni tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir que participen dando los servicios de la seguridad social las instituciones privadas; pero aún así hay en ella una dimensión pública de solidaridad que no puede ser eliminada. De una u otra forma, corresponde al Estado un papel central en el diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los mecanismos de seguridad social. (5)
La sentencia Nº1417-2005-AA/TC en su numeral 29 establece que la seguridad social es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la predistribución de los recursos , con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad . Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de aportes
En otras palabras la Seguridad Social no es más que la seguridad que proporciona la Sociedad contra ciertos riesgos a que sus miembros están expuestos.
En su concepción amplia la Seguridad Social abarca los seguros sociales, la Asistencia Social y cuanto tiene cabida en la Política Social.
En su sentido restringido, descansa en los seguros sociales y en la Asistencia Social en conjunto.
Los servicios o suministros que presta la seguridad social en beneficio de los trabajadores o económicamente débiles son:

A) PRESTACIONES SANITARIAS

a) Medicina Curativa.- La medicina debe llevar un sentido social, accionar con medios directos y propios.
b) Medicina Preventiva.- Convertir su función en obligatoria para el reconocimiento periódico y forzoso del individuo.
c) Medicina Reeducativa.-Buscar la recuperación funcional del incapacitado.

B) PRESTACIONES ECONOMICAS
Las prestaciones económicas que tienen expresión en la doctrina del mínimo vital, dentro de la cual la prestación responde al nivel de vida alcanzado. Su característica es la proporcionalidad que se funda en una más justa distribución de la riqueza
a) las pensiones
b) los subsidios

2.4.2 LAS PENSIONES.En las pensiones la Seguridad Social se propone mantener el valor adquisitivo de su importe ajustándolas a las variaciones del Costo de vida.
Las pensiones de jubilación implantadas entre nosotros en diferentes momentos, encierran la oportunidad de revelar al trabajador de la obligación de seguir trabajando, reconociéndole el derecho al descanso.
En su evolución ha tenido carácter eminentemente asistencial en los sectores en que la prestación corría a cargo del empleador sin obligación contributiva obligatorio en los demás sectores comprendidos en el régimen del seguro Social sujetos al vínculo conmutativo del trabajador y empleador. (6)

2.5 LOS SISTEMAS PENSIONARIOS EN EL PERÚ
En el Perú, se puede identificar fundamentalmente tres sistemas pensionarios (7)

2.5.1 EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Fue creado en 1992 y atiende a mas de 3.5 millones de trabajadores afiliados, además integra a 51.521 personas que gozan de sus beneficios (pensionistas). Es un sistema voluntario por el cual el afiliado cotiza una contribución definida a una cuenta individual que es administrada por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP’s)-con el objeto de acumular un fondo pensionario individual y gozarlo al momento de su cese laboral.

2.5.2 EL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES:Régimen del Decreto Ley Nº 19990, a cargo del Estado y atiende a mas de 900 mil trabajadores afiliados (obligatorios y facultativos) que provienen tanto del sector privado como público.
Actualmente, 425 mil personas vienen gozando de los beneficios de este sistema. El aporte no es a una cuenta individual, sino a un fondo colectivo (sistema de reparto). El Estado fija una pensión tope (mínima y máxima) y una contribución definida (aporte mínimo).

2.5.3 EL REGIMEN DEL DECRETO LEY Nº20530
Es un sistema cerrado a nuevas inscripciones, atiende actualmente a cerca de 23 mil aportantes del sector público y tienen 295 mil pensionistas, también de entidades públicas. La característica principal de este régimen es que el cálculo de la pensión, permite ajustar las pensiones con relación a las remuneraciones del personal activo. Actualmente, la responsabilidad para la calificación, reconocimiento y pago de la pensión de este régimen recae en las entidades de origen del trabajador.

III APRECIACIONES DE LA LEY Nº23908
3.1 VIGENCIA DE LA LEY
La constitución Política del Perú indica que por regla general, el inicio de la vigencia de las leyes comienza “desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial” tal como lo prescribe el Art. 109
La Ley Nº 23908 entro en vigencia el 08 de setiembre de 1984 y estuvo vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº3102-2004-AA/TC la Ley Nº 23908 estuvo en vigencia hasta el 18 de diciembre de 1992, un día antes de que entrará en vigencia el Decreto Ley Nº 25967.
El Decreto Ley Nº25967, precisa el nuevo sistema de calculo para obtener el monto de la pensión inicial de jubilación del Sistema Nacional de Pensionistas; hasta que el Decreto Legislativo Nº817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996) establece nuevamente un sistema de montos mínimos determinados de las pensiones atendiendo al numero de años de aportaciones acreditadas por el pensionista.
La sentencia del Tribunal Constitucional Nº3102-2004-AA/TC concluye:
a) La pensión mínima regulada por la Ley Nº23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (día anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº25967), con las limitaciones que indicó su Art. 3 y solo hasta la fecha de su derogación tacita por el Decreto Ley Nº25967.
b) A partir del 19 de diciembre de 1992, resulta de aplicación el Decreto Ley Nº25967, que precisa el nuevo sistema de calculo para obtener el monto de la pensión inicial de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que el Decreto Legislativo Nº817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996) establece nuevamente un sistema de montos mínimos determinados de las pensiones atendiendo al numero de años de aportaciones acreditadas por los pensionistas.
En este punto queda claro que los efectos de la Ley Nº23908 se extiende en el caso de Pensión mínima hasta el 18 de diciembre de 1992 y no ya como se había señalado el mismo tribunal hasta el 23 de abril de 1996.
Con respecto a este punto que a nuestro parecer ha quedado zanjado a través del pronunciamiento emitido a través de la sentencia Nº3102-2004-AA/TC del Tribunal Constitucional, a tenido varios fallos injustos , en razón a la aplicación indebidamente de la Ley Nº 23908 a varios de los pensionistas, por la sencilla razón de que los jueces aplicaban la Sentencia del propio tribunal , en la cual se habían pronunciado por la vigencia de la Ley Nº23908 era hasta el 23 de abril de 1996.


3.1.1 APLICACIÓN DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Con respecto al Derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya consumado, en ese sentido no involucraría a la mera expectativa -derechos expecticios-, es decir aquellos que aun no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un derecho teórico, abstracto aun no experimentado.
En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de la norma encuentra su razón de ser en la teoría de los derechos adquiridos. Se trata de una norma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal.
León Barandarián entendía que el Derecho Adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificación de sus efectos, es decir derecho adquirido es aquel que adquirido es el que ya ha encontrado su realización fáctica. (8)
Hablar de los Derechos Adquiridos es referirse a aquellos derechos que han entrado al dominio de una persona, que son parte de ella y de los cuales ya no puede privarse. Lo que propugna esta Teoría es que la norma, bajo la cual nació el derecho, continúa rigiendo mientras tal derecho surta efectos, aunque dicha norma sea derogada o modificada. Sus defensores sostienen que el Derecho Adquirido no puede ser modificado por normas posteriores, porque se estaría haciendo una aplicación retroactiva de ella. (9)
Con respecto a la aplicación de la Ley Nº23908 se trata de un Derecho Adquirido, por los pensionistas que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley Nº 19990 ) que hayan alcanzado el derecho a la pensión hasta el 18 de diciembre de 1992 .
Para adquirir el derecho a la pensión según el Sistema Nacional de Pensiones debía el trabajador haber tenido 20 años de aportaciones y 60 años de edad ; pero el Derecho que adquieren los jubilados al entrar en vigencia la Ley Nº23908 es que se realice un nuevo cálculo de la pensión , específicamente de la PENSIÓN INICIAL.
Al tener los pensionistas derecho a un nuevo cálculo de la pensión inicial y al ser considerado este derecho dentro de la TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS podemos decir con exactitud que se trata de un derecho irrenunciable por los pensionistas.

3.2 CONTENIDO DE LA LEY Nº23908
Según el Art. 1 de la Ley Nº23908 debería fijarse el monto de la pensión mínima de las pensiones de invalidez y de jubilación en una cantidad igual a tres sueldos mínimos vitales establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima.
Lo que pretende este artículo es establecer un nuevo cálculo de la pensión mínima de las pensiones de jubilación y de invalidez, las cuales eran tan pequeñas que no brindaban protección a los pensionistas y no les permitían tener una vida adecuada y digna. Pero podría decir que a pesar de ese nuevo cálculo de la pensión mínima, no ha mejorado la situación de los pensionistas porque las pensiones oscilan entre S/415.00 nuevos soles y S/.857.37nuevos soles.
El otro tema importante de este articulo es el de si es igual hablar de Sueldo Mínimo Vital y Remuneración Mínima Vital.
Este tema ha traído como consecuencia que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado en el sentido de que son términos distintos y por lo tanto las demandas interpuestas por los pensionistas solicitando que su pensión minina debe ser igual a tres remuneraciones mínimas (actualmente S/.1500 nuevos soles) son incorrectas, toda vez que el concepto de sueldo mínimo vital es un concepto que se encuentra contenido dentro de la remuneración mínima vital.

3.2.1 CALCULO DE LA PENSION MININAPara realizar el cálculo de la pensión minina se debe tener en cuenta lo siguiente:
a) La fecha en la que el pensionista obtuvo la contingencia.
b) El sueldo mínimo vital que esta vigente a la fecha en que se dio la contingencia esta normado a través de Decreto Supremo y Resolución Suprema
El sueldo mínimo vital que estaba vigente a la fecha de la contingencia se debe multiplicar por tres y el resultado es la pensión mínima que debe recibir el pensionista.
El ultimo sueldo mínimo vital que se encuentraba vigente con la Ley Nº 23908 es el de equivalente a I/M.12.00 que se encuentra regulado por el D.S.002-91-TR
Sin embargo he apreciado que la ONP actualmente se encuentra pagando la suma equivalente a S/.72.00 Nuevos Soles según lo normado por el D.S Nº003-92-TR
Este pago a simple vista parecería correcto, si tenemos en cuenta que la Ley Nº23908 se encontraba vigente hasta el 18 de enero de 1992 y en esa fecha se encontraba vigente el D.S Nº 003-92-TR que establecía como remuneración minina vital la suma de 72 nuevos soles ; sin embargo ese concepto no había sido considerado con fines previsionales, si no mas bien con fines laborales, por lo que este concepto no contiene al sueldo mínimo vital por lo que no se podría hacer el cálculo correspondiente de la pensión mínima.

3.2.2 BENEFICIARIOS DE LA PENSION MININASegún la Ley Nº23908 son beneficiarios del nuevo calculo de la pensión minina
a) los que gocen de pensión de jubilación
b) los que gocen de pensión de invalidez
c) los que gocen de pensión de viudez
d) los que gocen de pensión de orfandad y de ascendentes

3.3.3 LOS QUE NO TIENEN DERECHO A LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº23908.
Según el Art. 3 de la Ley Nº 23908 no tienen derecho a la aplicación de la Ley:
a) Las pensiones que tengan una antigüedad menor de un año, computados a partir de la fecha en que se adquirió el derecho a las mismas, prestaciones que se reajustarán al vencimiento del término indicado; y,
b) Las pensiones reducidas de invalidez y jubilación a que se refieren los artículos 28 y 42 del Decreto Ley Nº 19990 así como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber originado sus beneficiarios, prestaciones que se reajustarán en proporción a los montos mínimos establecidos y al número de años de aportación acreditados por el pensionista a causante.

3.3.4 CRITERIO ACTUAL SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº23908El Tribunal Constitucional mediante la Sentencia pronunciada en el expediente Nº2203-2002-AA/TC estableció los criterios que rigen el goce de los derechos vinculados a la Ley Nº23908:
a) Mínimos Vitales Sustitutorios.- El monto del ingreso mínimo vital (ILM) como referente para el calculo de la pensión mínima del Sistema Nacional de Pensiones fue regulado por ultima vez por el Decreto Supremo Nº002-91-TR, el mismo que a los efectos de la determinación de la pensión Mínima debe entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
b) Vigencia de los derechos consagrados en la Ley Nº23908, con la promulgación del Decreto Ley Nº 25967, se deroga tácitamente la Ley Nº23908, para regresar al sistema determinable de la pensión. Desde la vigencia del Legislativo 25967 se sustituyo el beneficio de la pensión mínima por el nuevo sistema de calculo , resultando a partir de su vigencia -19 de diciembre de 1992- INAPLICABLE la Ley Nº23908
c) Incrementos y Monto Máximo de la pensión.- Corresponde a los pensionistas percibir los aumentos otorgados desde el 19 de diciembre de 1992 mediante cualquier dispositivo legal(Decreto de Urgencia , Decreto Supremo, Resolución Jefatural-ONP) , siempre y cuando el nuevo monto resultante de la pensión no supere la suma fijada como pensión máxima , de acuerdo a los Art. 78 y 79 del D.L.19990 y el Art. 3 del D.L.25967

3.3.4 LA PENSIÓN MÍNIMA Y MAXIMA EN DECRETO LEY Nº19990
En el Decreto Ley Nº19990 la pensión mínima es de S/.415.00 y la pensión máxima es de S/.857.37 Nuevos Soles.

3.3.5 ASPECTOS NORMATIVOS DE LA PENSION INICIALa) Con la Ley Nº23908 se dispuso que la pensión mínima era igual a tres sueldos mínimos vitales.
b) Según el Decreto Supremo Nº18-84-TR (01.09.1984), estableció que la remuneración minina estaba compuesta por tres conceptos remunerativos dentro de los cuales el sueldo mínimo vital era uno de ellos (vigente la Ley Nº23908).
c) El Decreto Supremo Nº023-85-TR (a partir del 01 de agosto de 1985) , establece que el ingreso mínimo legal esta constituido por : Sueldo Mínimo Vital y la Bonificación Suplementaria
d) Posteriormente se dicto el Decreto Supremo Nº054.90-TR(20.08.1990) , que resalta la necesidad de proteger la capacidad adquisitiva de los trabajadores de menores ingresos , incorporando el concepto de Remuneración Mínima Vital , la misma que esta integrada por Ingreso Mínimo Vital el mismo que incorporo al Sueldo Mínimo Vital convirtiéndose en un concepto sustitutorió.
En consecuencia el monto del Ingreso Mínimo Legal, como referente para el cálculo de la Pensión Mínima del Sistema Nacional de Pensiones fue regulado por ultima vez por el D.S Nº002-91-TR.

3.4 EL REAJUSTE DE LAS PENSIONES
La indexación automática concepto erróneamente incluido en la sentencia Nº703.2002-AC/TC no es un beneficio derivado de la Ley Nº23908. Si no mas bien la indexación se encuentra regulada en el Art. 79 del Decreto Ley Nº19990 , el cual prescribe que : Los reajustes de las pensiones otorgadas serán fijadas por Resolución Ministerial a propuesta del Consejo Directivo del Seguro Social del Perú previo estudio actuarial que tenga en cuenta las variaciones en el costo de vida . Dichos reajustes se efectuaran en tasas diferenciales según el monto de las pensiones, de modo de beneficiar en particular a las menores.
No podrá sobrepasar el límite señalado en el artículo anterior, por efecto de uno o más reajustes, salvo que dicho límite sea a su vez reajustado.
De acuerdo a lo norma precitada, los reajustes deberían ser fijados a través de norma legal expresa y debían ser establecidos siempre que se cumpliera con dos requisitos esenciales:
a) La realización de un estudio actuarial. – que permite determinar las posibilidades financieras del sistema, antes de decidir el otorgamiento de incrementos en el monto de las pensiones; es decir que si la situación financiera del Sistema Nacional de Pensiones no lo permite, no puede otorgarse incrementos.
b) Tener en cuenta las variaciones del Costo de vida.- significa que junto a la revisión de las posibilidades económicas de otorgar incrementos (información que debe surgir de los estudios actuariales) debe atenderse a las modificaciones producidas en el costo de vida ; es decir , de la relación entre escasos recursos económicos de los que dispone el sistema vs. las necesidades crecientes de los pensionistas (determinadas por el incremento de costo de vida) debe surgir la decisión sobre el incremento a otorgarse y su monto.

4 ASPECTOS PROCESALES
Con respecto a la aplicación de la Ley Nº23908 el conflicto se dilucida en:

4.1 EN EL PROCESO DE AMPARO.
Según lo establecido por la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº1417-2005-AA/TC, en el numeral 37 c) ha quedado establecido que el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio –derecho de dignidad – es decir con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión sustancia de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal. Forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mínimo vital.
Según lo establecido por la sentencia del Tribunal, podemos afirmar que existen dos posibilidades de accionar en vía de amparo las pretensiones de la Ley Nº23908.
a) Cuando el pensionista percibe una pensión mínima menor a S/415.00 nuevos soles
b) Cuando el pensionista se encuentre afectado de una ENFERMEDAD GRAVE.

Con respecto al primer punto, tendría que decir lo siguiente, que si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha establecido que la pensión mínima sea igual ha S/415.00 nuevos soles, también es cierto que la pensión que se le otorga a los pensionistas se calcula en base a los años de aportes y al haber obtenido la edad establecida por el Decreto Ley Nº19990. En tal sentido la ONP mediante la Resolución Jefatural Nº001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03.01.2002) se dispuso “incrementar los niveles de la pensión mínima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley Nº19990, de conformidad con los montos que se enumeran a continuación:
· Con 20 años o mas de aportación : S/.415.00
· Con 10 años y menos de 20 años de aportación : S/.346.00
· Con 06 años y menos de 10 años de aportaciones : S/.308.00
· Con 05 años o menos de 05 años de aportaciones S/.270.00
· Para los pensionistas que gozan de pensión por derecho derivado (Pensión de viudez, orfandad) : S/.270.00
Con respecto al segundo punto solo tengo que decir que el Tribunal Constitucional ha dejado una puerta abierta para que los pensionistas puedan hacer valer su derecho en el proceso de amparo , en tanto no han definido lo que quiere decir SALUD GRAVE , y cuales deben ser la enfermedades que encuadran dentro de este concepto . Si es que tenemos en cuenta que los pensionistas son personas que obtienen la pensión a la edad de 60 años edad.

A esta edad los pensionistas padecen de un sin número de enfermedades, pero la pregunta sería, todas las enfermedades encuadran dentro del concepto de SALUD GRAVE y como podemos darnos cuenta el tribunal no ha dado respuesta ha esta interrogante.

4.2 EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº1417-2005-AA/TC numeral 37 C , establece que cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto , deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma especifica de la prestación que corresponde .
En el caso materia de estudio la vía judicial ordinaria es el Proceso Contencioso Administrativo, y en este caso en especifico no es necesario agotar la vía administrativa según lo establecido en el Art.19 inc 2, el cual prescribe que: “No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos (…) Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el Numeral 4 del Art. 5 de esta ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente”.

5 RELACION DE LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº 23908 CON OTRAS AREAS DEL DERECHO
La aplicación de la Ley Nº23908 tiene relación con otras ramas del Derecho como son:

5.1 CON EL DERECHO CIVIL.El Derecho Civil como la rama más importante del Derecho, regula las relaciones de los particulares entre si o con el Estado.
En este orden de ideas podemos decir que la aplicación de la Ley Nº23908 se relaciona con el Derecho Civil con respecto al tema de los Interés, los cuales se producen desde el momento en el que los pensionistas adquieren su pensión, la misma que no ha sido reajustada de acuerdo a lo establecido en el Art. 1 de la Ley Nº23908.
Podemos apreciar que en el caso materia de estudio es de aplicación el Art. 1236 del Código Civil, el cual prescribe que: “cuando deba restituirse el valor de la prestación, aquel se calcula al que tenga al día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

5.2 CON EL DERECHO PENAL
Podemos apreciar que la aplicación de la Ley Nº 23908 tiene relación con el Derecho Penal por que ante el incumpliendo de la ONP de entregar a la autoridad competente (juez) el expediente administrativo que ofrece como medio probatorio, se le iniciando un proceso penal por el delito de instrucción por el delito de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad que se encuentra prescrito en el Art. 368 del Código Penal. En este sentido podemos decir lo siguiente que el Juez que apertura proceso penal por el delito antes mencionado comete un error , por cuanto la presentación del expediente administrativo no constituye un requisito indispensable para la tramitación del Proceso Contencioso Administrativo , pudiéndose plantear una EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN para concluir con el proceso.

IV CONCLUSIONES6.1 La Ley Nº23908 estuve vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
6.2 El ultimo sustitutorió para la aplicación de la Ley Nº23908 fue el regulado por el Decreto Supremo Nº002-91-TR, el cual fija el ingreso mínimo vital en I/.M 12.00
6.3 La ONP, hace una mala aplicación de la Ley Nº23908 al hacer el calculo de la pensión inicial en base al D.S Nº003-92-TR, que fijaba el monto de le Remuneración mínima vital en S/.72.00
6.4 Los procesos de Amparo en aplicación de la Ley Nº23908 proceden cuando la pensión mínima es menor de S/415.00 y cuando el pensionista sufre de enfermedad grave.
6.5 El tribunal Constitucional ha dejado en el aire el término de enfermedad grave y le dan la posibilidad a los pensionistas para que puedan hacer valer sus derechos en la vía del Proceso de Amparo.
6.6 La ONP realiza una pésima labor con respecto a la administración de los fondos del Sistema Nacional de Pensiones por decir lo menos, ya que realizan cálculos de las pensiones sin tener en cuenta el número de aportes y años de edad.
6.7 La aplicación de la Ley Nº23908 tiene relación con el Derecho Civil y con el Derecho Penal.
6.8 En este tipo de temas se han dado casos en los cuales los pensionistas han reclamado la aplicación de la Ley Nº23908 y sin tener derecho alguno les han declarado fundada la demanda, sin embargo al hacer el calculo correspondiente la ONP ha emitido una nueva resolución en donde se perjudica al pensionista, motivo por el cual el juzgado debió haber tomado las medidas necesarias.
6.9 En los procesos Constituciones se vulneran Derechos Constitucionales como el Derecho a la Seguridad Social, pero sin embargo la sentencia Nº1417-2005-AA/TC delimita los supuestos para acceder al proceso de amparo y la sentencia Nº168-2005-PC/TC delimita los supuestos para el proceso de cumplimiento
6.10 Falta de conocimiento por parte de algunos jueces que no saben como aplicar la Ley Nº23908 y deficiencia del sistema judicial que hacen posible que el demandante afectado en su derecho no pueda ver lograda su pretensión , dentro de un plazo corto , si no dentro de por lo menos 2 años.
6.11 La resolución jefatural Nº001-2002-JEFATURAL-ONP reduce y delimita las pensiones que deben recibir los jubilados. ( los montos que aparecen en la resolución pueden ser objetados , en tanto la liquidación se da en buena cuenta al cumplimiento del requisito de edad y de los años de aporte)


* Abogado egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil Empresarial en la misma casa de estudios, Fiscal Adjunto Provisional de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Lambayeque.

1 Espinoza Espinoza Juan ; Derecho de las Personas ; Editorial Huayanal ; 1era Edición ; Lima-Perú; 189 Pág.
[2] Ortecho Villena ; Víctor Julio ; Estado y Ejercicio Constitucional ; 1era Edición; Editorial Marsol ; Lima –Perú ; 18 pp
3 Obando Blanco , Víctor Roberto ; El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la Jurisprudencia ; 2da Edición ; Editorial Palestra Editores; Lima-Perú; 37pp
4 García Toma, Víctor; Introducción a las Ciencias Jurídicas; 1 era Edición; Fondo Editorial de la Universidad de Lima; Lima-Perú; 112 Pág.
5 Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993 –Análisis Comparado; 5ta Edición; Editorial Rao ; Lima-Perú; 213. Pág.
6 Gonzáles Rosales, Guillermo y Elías Aparicio Ricardo; Doctrina y Legislación del Trabajo en el Perú; 2da Edición; Editorial Librería Studium; Lima –Perú; 1974; 560 Pág.
7 http://www.onp.gob.pe/nosescriben/preguntas/Preguntas.htm
8 Gutiérrez Camacho; Walter; Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas; 1 era Edición; Editorial Gaceta Jurídica. S.A. ; Lima –Perú; 2003 ; 36.pp
9 Calderón Sumarriva; Ana Cecilia y Águila Grados Guido Cesar; El ABC del Derecho Civil; 1 era Edición ; Editorial San Marcos; Lima-Perú ; 2001; 46pp.


BIBLIOGRAFIA

1. Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993 –Análisis Comparado; 5ta Edición; Editorial Rao; Lima-Perú; 924. Pág.
2. Calderón Sumarriva; Ana Cecilia y Águila Grados Guido Cesar; El ABC del Derecho Civil; 1 era Edición; Editorial San Marcos; Lima-Perú ; 2001; 680pp.
3. Espinoza Espinoza, Juan; Derecho de las Personas; Editorial Huayanal ; 1era Edición ; Lima-Perú; 879 Pág.
4. García Toma, Víctor; Introducción a las Ciencias Jurídicas; 1 era Edición; Fondo Editorial de la Universidad de Lima; Lima-Perú; 415 Pág.
Gonzáles Rosales, Guillermo y Elías Aparicio Ricardo; Doctrina y Legislación del Trabajo en el Perú; 2da Edición; Editorial Librería Studium; Lima –Perú; 1974; 728 Pág.
6. Gutiérrez Camacho; Walter; Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas; 1 era Edición; Editorial Gaceta Jurídica. S.A. ; Lima –Perú; 2003 ; 1005.pp
7. Obando Blanco , Víctor Roberto ; El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la Jurisprudencia ; 2da Edición ; Editorial Palestra Editores; Lima-Perú; 159pp
8. Ortecho Villena ; Víctor Julio ; Estado y Ejercicio Constitucional ; 1era Edición; Editorial Marsol ; Lima –Perú ; 300 pp
9.http://www.onp.gob.pe/nosescriben/preguntas/Preguntas.htm
10.Sentencia del Tribunal Constitucional Nº1417-2005-AA/TC

Fuente: http://derechojusticiasociedad.blogspot.com/2009/05/la-ley-n-23908-y-sus-implicancias-en-el.html

DIARIO EL COMERCIO: ASI NO, SEÑOR JEFE DE LA ONP: NO AL ENGAÑO AL ADULTO MAYOR

PENSIONISTAS EXIGEN QUE FISCAL DE LA NACION SE PRONUNCIE SOBRE ROBO ESCANDALOSO DE LOS DINEROS DE LOS PENSIONISTAS: LEY 23908.

EL MINISTERIO DE TRABAJO, AFIRMA QUE EL D.S. Nº 002-91-TR, QUEDO DEROGADO POR MANDATO DEL D.S. Nº 003-92-TR, A PARTIR DEL 09 DE FEBRERO DEL AÑO 1992.

MIENTRAS QUE LA ONP, AFIRMA QUE EL D.S. Nº 002-91-TR, QUEDO DEROGADO RECIEN EL 19 DE DICIEMBRE DEL AÑO 1992.

¿QUIEN TIENE LA RAZON?

EVIDENTEMENTE EL MINISTERIO DE TRABAJO, PORQUE ELLOS EMITIERON EL REFERIDO DECRETO, ADEMAS QUE EFECTIVAMENTE EL D.S. Nº 003-92-TR, DEJA SIN EFECTO EL D.S. Nº 002-91-TR, QUE FIJO EN S/. 12.00 NUEVOS SOLES EL VALOR DE LA REMUNERACION MINIMA VITAL Y LA AUMENTA A S/. 72.00 NUEVOS SOLES, A PARTIR DEL 09 DE FEBRERO DEL AÑO 1992.

DE ESTA MANERA EL D.S. Nº 002-91-TR, YA NO PUEDE APLICARSE A PARTIR DEL 09 DE FEBRERO DEL AÑO 1992.
SIN EMBARGO, LA ONP VIENE APLICANDO PREPOTENTEMENTE, ESTE DECRETO, HASTA EL 19 DE DICIEMBRE DEL AÑO 1992.

LA VIGENCIA DE LAS LEYES NO PUEDE EXTENDERSE A VOLUNTAD DE LA ONP, O DEL PODER JUDICIAL O DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, SOLO SE HACE EXTENSIVA SU VIGENCIA POR MANDATO DE OTRA NORMA DE SIMILAR JERARQUIA.

LO MAS GRAVE ES QUE LA ONP, SEÑALA QUE EL D.S. 002-91-TR, ESTUVO VIGENTE HASTA EL 19 DE DICIEMBRE DEL AÑO 1992, CON EL UNICO PROPOSITO DE APROPIARSE DE LOS DINEROS QUE LE PERTENECEN A LOS PENSIONISTAS DEL D.L. 19990 Y 18846.

EXIGIMOS QUE EL SEÑOR FISCAL DE LA NACION, DR. JOSE ANTONIO PELAEZ BARDALES, QUE ES TAN "APURADITO" PARA OTROS CASOS FARANDULESCOS Y QUE NO TIENEN MAYOR IMPORTANCIA, SE PRONUNCIE SOBRE ESTE ESCANDALOSO ROBO A LOS PENSIONISTAS DEL PAIS.

Fuente: El Comercio.